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浅析共同犯罪与身份/毛奶全

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:13:28  浏览:8411   来源:法律资料网
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浅析共同犯罪与身份

毛奶全


前言

  共同犯罪是一种复杂的社会现象,与单独的个人犯罪相比具有更大的社会危害性,因此成为各国刑法严厉打击的重点。共同犯罪被学者称之为刑法理论的“绝望之章”,正是由于共同犯罪的广度和深度,刑法学界对此也颇为关注。刑法学中身份的问题,也是很有争议的问题。共同犯罪与身份问题的结合在一起,更产生了新的难题。刑法学界对此也是众说风云,数百年来没有定论。各国的立法对此规定也不相同。关于共同犯罪与身份的理论问题,主要有:第一,共同犯罪与身份的定罪关系。其中包括无身份者与有身份者实施纯正身份犯的认定;不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题;有身份者,教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题。第二,共同犯罪与量刑关系的相关问题。我国刑法对之没有系统的规定,学界对此问题探讨不够深入和具体,争议很大。因而直接影响到我国的刑事立法和司法实践。
加强对于共同犯罪与身份相关问题的研究,对于完善我国刑事立法及司法实践有重大意义。
  第一,此研究有助于完善我国刑事立法。对于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的问题,我国的刑法总论没有规定,而只是在相关的司法解释中规定,又如共同犯罪与身份的量刑关系的相关问题,我国刑法总论也没有明确规定,给司法实践带来很大的问题。因此,加强共同犯罪与身份相关问题的研究,对于完善我国的刑事立法具有积极的意义。
  第二,此研究有助于定罪量刑及更好的指导司法实践。共同犯罪与身份定罪关系,量刑关系的多样化,司法实践的复杂化。加强共同犯罪与身份相关问题的研究,对于司法实践定罪、量刑具有积极意义。
  因此本文拟对以上关于共同犯罪与身份的相关问题,阐述自己粗浅的看法。

一、共同犯罪与身份概述

(一)共同犯罪概述

  根据我国刑法第25条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这是我国刑法对社会上存在形形色色的共同犯罪概念的科学总结。按照我国刑法的规定,共同犯罪的条件,必须有二人以上,必须有共同故意,必须有共同犯罪行为。
  第一,犯罪主体方面,行为人必须是二人以上。即共同犯罪必须是两人以上,一个人不成立共同犯罪。共同犯罪者必须具有刑事责任年龄和刑事责任能力。共同犯罪中,共同犯罪者,没有达到刑事责任年龄,没有刑事责任能力的则不是共犯。如果有责任能力者利用幼年人或利用精神病人实施犯罪行为,被利用者不构成犯罪,利用者则按实行犯处理。日本刑法学者称为间接正犯。
  第二,犯罪的客观方面,共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为,是指共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,即实施了同一犯罪构成的行为。且各个行为人之间互相联系,互相结合,成为一个统一的犯罪活动整体。有犯罪结果发生时,犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系。其特点如下:①各共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为,如果不是犯罪行为则不能形成共同犯罪。②共同犯罪行为的形式,不限于共同的作为,包括共同的不作为,还包括作为和不作为的结合。③各个犯罪人之间形成一个联系的统一整体。④共同犯罪人实施犯罪导致某种结果发生时,必须是共同犯罪人的行为与结果之间存在着因果关系。⑤共同犯罪行为的方式有共同犯罪的实行行为,还包括组织行为、教唆行为、和帮助行为。
  第三,从犯罪的主观方面看,必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络,都认识到他们的共同犯罪行为会发生什么样的危害社会的结果,并参与这种犯罪活动,希望或放任这种结果发生的心理态度。共同的犯罪故意包括以下内容:“①共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是两个人以上共同实施犯罪。②共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。③共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的社会危害结果,在个别情况下,也可能其中有人是放任社会危害结果发生。”
 
(二)身份概述

1、身份概念

  关于身份,我国刑法尚无明确规定,对于身份概念的解释也莫衷一是。根据《现代汉语大词典》,身份是指人在社会上或法律上地位资格。《新华词典》对身份的解释,也是指人在社会上或法律上地位资格。刑法理论上,对身份的概念有不同的界定,各国刑法对身份的用语也不一样。意大利刑法称人身条件,个人身份或犯罪人与被害人之间的关系。德国刑法则称特定之个人身份关系或情况。阿根廷刑法称个人联系等。我国刑法学者对于身份概念一般从广义和狭义两个方面来界定身份的概念。广义的身份包括行为人所具有的特定资格,还包括特定的目的、动机等主观要件。而狭义的身份只指行为人所具有的资格。目前我国刑法通说对于身份的概念做广义的解释。
  综合上述观点结合笔者对于身份概念的理解,笔者以为,对于身份概念的界定应当符合以下几个特点。第一,客观性。首先,刑法中的身份应该是具有一般意义上所具有的含义,即是人的一种出生地位或资格。其次,刑法中的身份应当具有客观性。刑法中的身份是一种能通过人的感觉感知的人身方面客观存在的资格、关系、状态等标识性因素。如国籍、性别、国家工作人员身份等。而目的、动机能力等主观上的因素,尽管也依附于人身而存在,却不能被视为刑法中的身份。否则会引起刑法中身份概念的泛化和模糊,使刑法对身份的界定失去其应有的意义。第二,法定性。刑法中的身份应该由刑法明文规定。刑法中影响犯罪定罪与量刑的身份,应该由刑法明文规定,即犯罪行为所具有的特定资格和其他特定关系等因素皆由刑法规定。身份影响定罪,指影响某种犯罪的构成,如贪污罪的主体是国家工作人员,不具有国家工作人员的身份就不能成立贪污罪。又如司法工作人员的身份是刑讯逼供罪和暴力取证罪在犯罪主体方面的必备条件,不具有司法工作人员的身份,犯罪就不能成立。身份影响量刑,是指对行为人处罚时影响量刑的轻重及是否适用免除刑罚。例如,我国刑法规定教唆未满18周岁的人犯罪从重处罚,又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。第三,有效性。这也就意味着,刑法中的身份必须是对定罪量刑具有影响的客观人身方面的因素。有些身份如农民工人也是客观存在的,但对刑法定罪量刑没有影响,因此不能称之为刑法中的身份。

2、身份分类

  刑法中的身份是一个外延十分广泛的概念,根据不同的标准可以得出不同的分类结论。根据形成的依据不同,分为自然身份和法律身份,积极身份和消极身份,纯正身份与不纯正身份。以上各种分类方法,都有一定的科学性和合理性。但笔者以为,从定罪量刑的角度出发,可以将身份分为定罪身份和量刑身份两种。这种身份分类,对于目前我国解决共同犯罪与身份的相关问题,具有十分重要的意义。

(1)定罪身份

  定罪身份又称为构成要件的身份,即这种身份是构成犯罪的要件。如果不具备这种身份,犯罪就不能成立。例如我国刑法237条第3款规定的猥亵儿童罪,该罪犯罪所侵犯的对象只能是儿童,否则不构成犯罪。又如,我国刑法第389条第1款规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的为行贿罪。据此我们可以得知,如果行为人行贿的对象不具有国家工作人员的身份,则不构成行贿罪。

(2)量刑身份

  量刑身份又称为加减身份,即具有一定身份的人构成某罪时,由于身份的存在,法律规定予以从重处罚或从轻、减轻或免除处罚。如我国《刑法》第19条规定,又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。这里的又聋又哑的人和盲人就是量刑身份。

3、身份的作用

  刑法中身份的作用,指刑法中设立的各种身份对整个国家、社会以及具体案件的定罪量刑所产生的影响和效果。刑法中身份具有规制、保障和评价等作用,这些作用主要是指刑法身份的整体社会作用。笔者主要从刑法的身份对具体案件的定罪量刑方面来阐述其作用。

(1)定罪作用

  定罪是指司法机关通过法定程序认定,被告人所为的行为是否符合刑法所规定的犯罪构成的活动。 刑法中身份的定罪作用是对行为人即身份人实施这一行为性质的一种否定评价。刑法规定要求某些具体犯罪的行为人必须具备某种特定的身份,如果行为人不具备这种特定的身份则不够成此罪。刑法身份的定罪作用集中体现为身份是划分罪与非罪,此罪与彼罪的作用。

(2)量刑作用
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江苏省水文条例

江苏省人大常委会


江苏省水文条例


江苏省第十一届人民代表大会常务委员会

公告第11号

《江苏省水文条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年1月18日通过,现予公布,自2009年3月22日起施行。
2009年1月18日

江苏省水文条例

(2009年1月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)

第一章 总 则

第一条 为了加强水文管理,规范水文工作,发展水文事业,为开发、利用、节约、保护水资源和防灾减灾服务,促进经济社会的可持续发展,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国水文条例》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域内从事水文站网规划与建设,水文监测与预报,水资源调查评价,水文监测资料汇交、保管与使用,水文设施与水文监测环境的保护等活动,应当遵守本条例。

第三条 水文事业是国民经济和社会发展的基础性公益事业。省人民政府应当将水文事业纳入国民经济和社会发展规划,并将水文事业所需经费列入本级财政预算,予以保证;设区的市、县(市、区)人民政府应当根据当地经济社会发展的需要,从资金等方面支持和促进本行政区域水文事业的发展。

第四条 省人民政府水行政主管部门主管全省的水文工作,其直属的水文机构(以下简称省水文机构)具体负责组织实施管理工作。

省水文机构派驻到设区的市的水文机构(以下简称市水文机构)在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下,具体负责组织实施派驻地的水文管理工作,同时接受当地水行政主管部门的指导。

从事水文活动的其他单位,应当接受水文机构的行业管理。

第五条 县级以上地方人民政府应当加强水文现代化设施建设,鼓励和支持水文科学技术的研究、推广和应用,培养水文科技人才。

第二章 水文规划与站网建设

第六条 省水行政主管部门应当根据国家水文事业发展规划、流域水文事业发展规划和本省经济社会发展需要,组织编制全省水文事业发展规划,征求省有关部门意见后,报省人民政府批准实施,并报国务院水行政主管部门备案。

设区的市水行政主管部门应当根据全省水文事业发展规划和本地经济社会发展需要,组织编制本行政区域的水文事业发展规划,经征求省水行政主管部门意见后,报本级人民政府批准实施。

第七条 水文站网建设实行统一规划。省水文机构应当根据全省水文事业发展规划,组织编制全省水文站网建设规划,报省水行政主管部门、发展和改革部门批准后,作为水文站网建设的依据。

省水文机构应当根据经济社会发展需要及水文情势变化,适时调整全省水文站网建设规划,并报原批准机关批准。

全省水文站网的设置情况由省水文机构向社会公布。

第八条 水文站网建设应当纳入基本建设计划,按照国家固定资产投资项目建设程序组织实施。

新建、改建、扩建水利工程需要配套建设或者更新改造水文测站的,应当将水文测站的建设或者更新改造经费纳入工程建设概算。直接为水利工程提供服务的水文测站,其运行管理经费应当在水利工程维护经费中安排。

设区的市、县(市、区)因本行政区域经济社会发展需要设立的专用水文测站,其建设和运行管理经费由本级人民政府承担。

第九条 国家重要水文测站的设立和调整,由省水行政主管部门报国务院水行政主管部门直属水文机构批准。其他国家基本水文测站的设立和调整,由省水行政主管部门批准,并报国务院水行政主管部门直属水文机构备案。

第十条 设立专用水文测站,不得与国家基本水文测站重复;在国家基本水文测站覆盖的区域,确需设立专用水文测站的,应当报经省水文机构批准;属于流域管理机构审批的,由省水文机构报流域管理机构批准。

申请设立专用水文测站应当具备下列条件:

(一)具有开展水文监测工作必要的场地和基础设施;

(二)具有必需的水文监测专用技术装备和计量器具;

(三)具有相应专业的技术人员。

专用水文测站由设立单位建设和管理;设立单位无能力管理的,可以委托水文机构管理。

撤销专用水文测站,应当报原批准机关批准。

第十一条 因重大工程建设确需迁移国家基本水文测站的,建设单位应当在建设项目立项前向省水行政主管部门提出申请,由省水行政主管部门审查批准或者转报国务院水行政主管部门直属水文机构、流域管理机构批准。水文测站迁移所需费用由建设单位承担。

建设单位提出申请时,应当提交由具有相应水文水资源调查评价资质的单位编制的论证报告。论证报告应当包括迁移位置、监测环境、应急监测措施、对比观测方案、经费预算等内容。

迁移国家基本水文测站的,有关水文机构应当采取应急措施,保证水文监测工作在迁移期间的正常开展。

第三章 水文监测与情报预报

第十二条 从事水文监测的单位应当遵守国家水文技术标准、规范和规程,保证监测质量。

任何单位和个人不得漏报、迟报、错报、瞒报水文监测数据,不得伪造水文监测资料。

第十三条 水文机构应当加强对江河湖库、地下水等水体的水量、水质的监测,为防汛防旱、水资源管理与保护、水生态修复、水环境应急治理提供及时、准确的监测资料。

市水文机构可以委托符合规定条件的单位或者个人承担雨量、水位等水文监测项目。受委托的单位或者个人应当按照委托事项和要求从事项目监测。

第十四条 水文机构应当加强对水功能区水质状况的动态监测,编制水功能区水质监测简报;发现重点污染物排放总量超过控制指标,或者水功能区水质未达到水域使用功能对水质要求的,应当及时报告有关人民政府及其水行政主管部门,并向环境保护行政主管部门、供水主管部门和渔业行政主管部门通报。

第十五条 水文机构应当加强对饮用水源地水量、水质的监测,编制饮用水源地水文情报预报;发现被监测水体的水量、水质等情况发生变化可能危及饮用水安全,或者可能发生突发性水污染事件的,应当加强跟踪监测和调查,并及时将监测、调查情况报所在地人民政府及其水行政主管部门、环境保护行政主管部门和供水主管部门。

第十六条 水文机构应当加强水文巡测和调查分析工作,建立健全水文监测应急机制,加快水文自动监测和快速反应能力建设,完善监测手段,提高公共服务水平。

第十七条 县级以上地方人民政府应当加强水情、雨情、旱情等信息监测系统和洪水预警预报系统建设。承担水文信息采集和情报预报任务的水文测站,应当及时准确地向县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构和水行政主管部门提供实时水情信息及水文情报预报。

水文机构为编制水文情报预报需要使用其他部门和单位设立的水文测站的水文资料时,有关部门和单位应当及时提供。

第十八条 水文情报预报实行向社会统一发布制度。

重要水文情报预报、重要洪水情报预报、灾害性洪水情报预报和旱情分析预报,由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构发布;其他水文情报预报和洪水情报预报,由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构、水行政主管部门或者水文机构发布。禁止其他单位和个人向社会发布水文情报预报。

广播、电视、报纸和网络等新闻媒体应当按照规定和要求及时向社会播发、刊登水文情报预报,并标明发布机构名称和发布时间。

水行政主管部门依法发布水文情报预报,环境保护行政主管部门依法发布水环境状况信息,应当按照国家规定加强协调配合。

第十九条 无线电、通信管理部门应当按照国家有关规定为水文监测工作提供通信保障。任何单位和个人不得挤占、干扰或者破坏水文机构使用的无线信道和有线通信线路。

第四章 水资源调查评价

第二十条 水行政主管部门应当根据经济社会发展需要,遵循客观、科学、系统、实用的原则,按照国家标准组织开展水资源调查评价工作。

水资源调查评价包括水资源基础资料的收集整理和分析、水资源数量评价、水资源质量评价、水资源利用现状及其影响评价、水资源综合评价等内容。

第二十一条 全省和跨设区的市的水资源调查评价工作由省水行政主管部门会同有关部门组织,具体工作由具有水文水资源调查评价甲级资质的单位承担。其他水资源调查评价工作由设区的市水行政主管部门会同有关部门组织,具体工作由具有水文水资源调查评价乙级以上资质的单位承担。

第二十二条 全省和跨设区的市的水资源调查评价成果由省水行政主管部门组织审定,其他水资源调查评价成果由设区的市水行政主管部门组织审定。

第二十三条 从事水文水资源调查评价的单位应当符合法律、行政法规和国务院水行政主管部门规定的条件,取得水文水资源调查评价资质。

申请水文水资源调查评价甲级资质的,由省水行政主管部门审查后,报国务院水行政主管部门审批发证;申请水文水资源调查评价乙级资质的,由省水行政主管部门审批发证,并报国务院水行政主管部门备案。

申请水文水资源调查评价资质的单位应当按照国务院水行政主管部门的规定提交相关材料。

第二十四条 水文水资源调查评价资质证书的有效期为五年。有效期满后,需要延续资质的,应当在有效期届满六十日前向省水行政主管部门提出申请。

任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、出租、出借水文水资源调查评价资质证书。

第二十五条 省水行政主管部门应当建立健全水文水资源调查评价资质管理制度,对持证单位从事业务活动的情况进行监督检查。

第五章 水文资料汇交与使用管理

第二十六条 水文监测资料实行统一汇交制度。从事水文监测的单位应当按照下列规定汇交监测资料:

(一)国家基本水文测站的当年监测资料由市水文机构整编后,于次年一月底前向省水文机构汇交;

(二)其他从事水文监测的单位的当年水文监测资料由监测单位整编后,于次年二月底前向所在地市水文机构汇交。

第二十七条 省水文机构应当妥善存储和保管汇交的水文监测资料,并建立水文数据库和水文信息共享平台,为公众查询和获得水文监测资料提供便利。

基本水文监测资料应当依法公开,但属于国家秘密的除外。

国家机关决策和防灾减灾、国防建设、公共安全、环境保护等公益事业需要使用水文监测资料和成果的,应当无偿提供;其他情形需要使用水文监测资料和成果的,按照国家有关规定收取费用,并实行收支两条线管理。因经营性活动需要提供水文专项咨询服务的,应当签订有偿服务合同。

第二十八条 编制重要规划、进行重点项目建设和水资源管理等使用的水文监测资料实行审查制度。具体审查办法由省水行政主管部门制定。

第六章 水文设施与监测环境保护

第二十九条 任何单位和个人不得侵占、毁坏水文站房、水文缆道、测船码头、监测场地、监测井、专用道路、水文通信设施等水文监测设施,不得擅自使用、移动水文监测设施。

国家基本水文测站的水文监测设施设备因水毁、雷击、山体滑坡、风暴潮等遭受破坏的,当地人民政府和水行政主管部门应当及时组织修复,确保其正常运行。

第三十条 国家依法保护水文监测环境。任何单位和个人都有保护水文监测环境的义务。

水文监测环境保护范围按照不小于以下标准的原则划定:

(一)测验河段:省管以上河道的水文测验断面上、下游各一千米,其他河道的水文测验断面上、下游各五百米;

(二)测验设施:测验操作室、自记水位计台、过河缆道的支架(柱)及锚碇等周边以外二十米;

(三)水文观测场:水文观测场地周边以外十米,观测场周边十米以外有障碍物的,障碍物与观测仪器的距离不得少于障碍物顶部与仪器口高差二倍。

第三十一条 市水文机构应当会同水文测站所在地的县级人民政府水行政主管部门,提出水文监测环境保护范围的具体方案,报县级人民政府确定,并在保护范围边界设立地面标志。

第三十二条 禁止在水文监测环境保护范围内从事下列活动:

(一)种植高秆作物,堆放砂石、煤炭等物料,修建建筑物、构筑物,停靠船只;

(二)取土、挖砂、采石、爆破和倾倒废弃物;

(三)在监测断面取水、排污或者在过河设备、气象观测场、监测断面的上空架设线路;

(四)设置坝埂、网箱、鱼罾、鱼簖等阻水障碍物;

(五)其他对水文监测有影响的活动。

第三十三条 水文监测人员在河道、公路、桥梁上进行水文监测时,应当按照国家有关规定设置警示标志,过往船只、车辆应当减速慢行或者避让,公安、交通等部门和海事管理机构应当予以协助。

水文监测专用车(船)执行防汛抢险、突发性水污染事件测报等紧急任务,通过公路、桥梁、船闸时,有关单位应当优先予以放行,并按照规定免收过路、过桥、过闸费。

第七章 法律责任

第三十四条 违反本条例规定的行为,《中华人民共和国水文条例》已有处罚规定的,从其规定。

第三十五条 违反本条例第二十四条第二款规定,出租、出借水文水资源调查评价资质证书的,由水行政主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处一万元以上三万元以下罚款,由发证机关依法吊销资质证书;伪造、变造、买卖水文水资源调查评价资质证书的,由公安机关依法给予治安管理处罚,构成犯罪的依法追究刑事责任。

第三十六条 违反本条例第二十九条第一款规定的,由水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施,并可以按照下列规定处以罚款:

(一)侵占监测场地、专用道路、测船码头等水文监测设施的,处以二千元以上一万元以下罚款;

(二)毁坏水文站房、水文缆道、监测井、水文通信设施等水文监测设施的,处以一万元以上五万元以下罚款;

(三)擅自使用、移动水文监测设施的,处以一千元以上五千元以下罚款。

第三十七条 违反本条例规定,从事本条例第三十二条所列活动的,由水行政主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状或者采取其他补救措施,并可以按照下列规定处以罚款:

(一)种植高秆作物,停靠船只,或者设置网箱、鱼罾、鱼簖等阻水障碍物的,处以二百元以上一千元以下罚款;

(二)修建建筑物、构筑物,设置坝埂,或者堆放砂石、煤炭等物料的,处以五千元以上一万元以下罚款;

(三)取土、挖砂、采石、爆破和倾倒废弃物的,处以二千元以上五千元以下罚款;

(四)在监测断面取水、排污或者在过河设备、气象观测场、监测断面的上空架设线路的,处以二千元以上一万元以下罚款。

第八章 附 则

第三十八条 本条例自2009年3月22日起施行。2002年1月21日江苏省人民政府发布的《江苏省水文管理办法》同时废止。

关于《江苏省水文条例(草案)》的说明

省水利厅厅长 吕振霖

主任、副主任、秘书长、各位委员:

我受省人民政府委托,现就《江苏省水文条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)作如下说明:

一、立法的必要性

水文工作是服务防治水患灾害,开发利用水资源、保护生态环境等经济社会发展的基础性公益事业。水文工作通过对水位、流速、流量、水质、降水量等水文要素的监测和分析,对水资源的量、质及其时空分布变化规律进行研究,对洪水和旱情进行监测和预报,为防洪减灾、水资源科学配置、合理利用、有效保护等提供可靠的技术依据。

多年来,水文工作为我省经济建设和社会发展、防汛防旱、交通航运、水资源管理与保护、城乡基础设施建设等提供了大量的公益性服务。特别是深入贯彻落实科学发展观,需要实现经济社会与水资源的协调发展,这对水文工作的要求越来越高,但目前还存在一些亟待解决的问题:一是水文基础设施建设滞后,测验设施和设备带病、超期运行的现象较为普遍,现代化水平较低,难以满足我省经济建设快速发展的需要。二是水文站网建设布局不够合理,重复建设的现象时有发生,一方面造成人力、物力、财力的浪费,另一方面也影响水文在国民经济建设和社会发展中基础作用的发挥。三是水文行业管理亟待加强。目前,从事水文监测的单位分布在水利、环保、交通、国土等部门,缺乏全面有效的统一管理,水文监测标准不统一,监测资料共享程度低。四是水文监测设施和监测环境经常遭到损毁、破坏,影响了水文监测信息的正常收集和水文情报预报精度。

2007年4月25日,国务院发布了《中华人民共和国水文条例》,对水文事业发展和行业管理工作设定了一系列新的法律制度。相比之下,2002年3月颁布施行的《江苏省水文管理办法》,已经不能适应我省水文工作和水文事业的发展要求。因此,为全面贯彻落实《中华人民共和国水文条例》,进一步规范水文行业管理,发展水文事业,提升水文服务于经济社会发展的能力,制定一部符合我省水文事业发展需要、具有较强操作性的地方性法规十分必要。

二、《条例(草案)》的起草过程

2007年初,省水利厅在深入调查研究,认真总结实践经验,系统征求社会各方面意见的基础上,起草了《江苏省水文管理条例(送审稿)》,并于2008年3月报送省政府。省政府法制办两次书面征求省发展改革、财政、环保、国土、交通、建设等部门以及13个设区的市政府的意见。随后,会同省水利厅根据有关法律、行政法规,在综合各地、各部门意见以及借鉴外省、市立法经验的基础上,对送审稿进行了数次修改。7月9日至11日,省政府法制办会同省水利厅赴扬州、泰州、南通等地进行调研,并在苏州市召开了座谈会,听取有关部门和单位的意见和建议。在此基础上,又对送审稿作了修改。8月7日,省政府法制办还专题召开协调会,再一次征求省相关部门的意见,进一步完善有关条款。2008年9月9日,省政府第15次常务会议讨论通过了《条例(草案)》,现提请省人大常委会审议。

三、需要说明的几个问题

(一)关于水文工作的管理体制

新中国成立以来,我省水文工作的管理体制几经变迁,经历了三次下放和上收。1980年,根据国家水文管理体制,省政府决定,成立江苏省水文水资源勘测局,由省水利厅统一管理,并在设区的市设立水文分局,人、财、物由省统一管理。省管体制符合水文管理上下游统一、左右岸兼顾和水文资料积累长期性、工作目标全局性、服务对象社会性以及第三方公正性的特点,有利于水文事业的发展。因此,《条例(草案)》第四条第一款规定:“省人民政府水行政主管部门主管全省的水文工作,其直属的水文机构(以下简称省水文机构)具体负责组织实施管理工作。”同时,水文作为基础性公益事业,在防汛防旱、水资源管理、水环境保护、工程规划设计及管理等方面的许多工作,又是直接为地方经济社会发展服务的。特别是随着深入贯彻落实科学发展观,强调在经济社会与水资源环境协调发展的新形势下,水文工作为地方经济社会发展服务的任务越来越多。因此,为了更好地发挥水文工作为地方政府在经济社会发展和社会公众服务中的作用,《条例(草案)》第四条第二款规定:“省水文机构派驻到设区的市的水文机构(以下简称市水文机构)具体负责组织实施管理派驻地的水文工作,同时接受当地人民政府的领导和水行政主管部门的指导。”

(二)关于水文站网的建设

我省现有的国家基本水文测站、水文监测设施大多是上世纪六、七十年代初期建造的,设施简陋、仪器老化,带病运行、超期服役的现象较为普遍。水文测站、监测设备、实验室仪器等所需的更新改造和运行维护经费不足,导致水文监测基础设施比较落后,影响了监测精度和资料成果质量。为促进我省水文事业的发展,根据《中华人民共和国水文条例》的相关规定,《条例(草案)》第八条规定:“水文站网建设应当依据经批准的全省水文站网建设规划,纳入省级基本建设计划,按照国家固定资产投资项目建设程序组织实施。新建、改建、扩建水利工程,应当将水文测站的建设和更新改造经费纳入工程建设概算。直接为水利工程提供服务的水文测站,其运行管理经费应当在水利工程维护经费中安排。”

(三)关于水文监测资料的编制

加强江河湖库、地下水等水体的水文监测,为防汛防旱、水资源管理与保护、水生态修复、水环境应急治理、保障城乡饮用水源安全等工作提供及时、准确的监测资料,是水文工作的重要任务。因此,《条例(草案)》第十四条规定:“水文机构应当加强对水功能区水质状况的动态监测,编制水功能区水质监测简报。发现重点污染物排放总量超过控制指标,或者水功能区水质未达到水域使用功能对水质要求的,应当及时报告有关人民政府及其水行政主管部门,并向环境保护行政主管部门和城镇供水主管部门通报。”第十五条规定:“水文机构应当加强对饮用水源地水量、水质的监测,编制饮用水源地水文情报预报。发现被监测水体的水量、水质等情况发生变化可能危及饮用水安全,或者可能发生突发性水污染事件的,应当加强监测和调查,并及时将监测、调查情况报所在地人民政府及其水行政主管部门、环境保护行政主管部门和城镇供水主管部门。有关地方人民政府及其有关部门应当及时采取应急处理措施,保障饮用水安全。”

(四)关于水文情报预报的发布

水文情报预报信息是防汛防旱指挥决策和水利工程科学调度的重要依据。准确、及时地制作、发布水文情报预报,对于防范水患灾害、实现水资源的优化配置和有效保护,保障社会供水安全发挥着重要作用。近年来,一些单位和个人未经水文机构审核就擅自向社会发布水文情报信息,不统一、不规范、不准确的水文信息,容易误导社会,甚至对社会防范水患灾害和人民群众生产生活带来严重影响。为保证水文情报预报的准确、及时和权威,更好地服务社会发展和人民群众生产生活的需要,根据《中华人民共和国水文条例》的相关规定,《条例(草案)》第十八条规定:“水文情报预报实行向社会统一发布制度。重要水文情报预报、重要洪水情报预报、灾害性洪水情报预报和旱情分析预报由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构发布;其他水文情报预报和洪水情报预报由县级以上地方人民政府防汛防旱指挥机构、水行政主管部门或者水文机构发布。省水行政主管部门发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容,应当与省环境保护行政主管部门协商一致。广播、电视、报纸和网络等新闻媒体应当按照规定和要求及时向社会播发、刊登水文情报预报,并标明发布机构名称和发布时间。禁止其他单位和个人向社会发布水文情报预报。”

(五)关于水文监测资料的汇交、使用

水文监测资料是编制各类规划、建设涉水重要工程、加强水资源管理与保护不可缺少的基础技术资料。为确保重要项目所使用的水文监测资料的可靠性、完整性和一致性,提高水文事业为社会公众服务的水平,《条例(草案)》第二十六条规定水文监测资料实行统一汇交制度。第二十七条要求省水文机构应当妥善存储和保管汇交的水文监测资料,并建立水文数据库和水文信息共享平台,为公众查询和获得水文监测资料提供便利。第二十八条规定编制重要规划、进行重点项目建设和水资源管理等使用的水文监测资料实行审查制度。考虑到重要规划、重点建设项目的范围、审查环节、方式等需要作进一步的调研后再行确认。因此,《条例(草案)》授权省水行政主管部门另行制定具体审查办法。

此外,鉴于2002年1月21日省政府发布的《江苏省水文管理办法》已不适应当前经济社会发展的实际需要,因此,《条例(草案)》第三十六条规定,本条例施行时,《江苏省水文管理办法》同时废止。

以上说明连同《条例(草案)》,请予审议。

关于《江苏省水文条例(草案)》

审查意见的报告

——2008年9月26日在省十一届人大常委会第五次会议上

省人大常委会农业和农村工作委员会

各位委员:

受主任会议委托,我委对省人民政府提请省人大常委会审议的《江苏省水文条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)进行了审查,现将审查意见报告如下:

水文事业是水利工作的重要基础和技术手段,是经济社会发展不可缺少的基础性公益事业。多年来,水文工作为我省经济建设和社会发展提供了大量的服务,在防汛抗旱、兴利除害中发挥了重要作用。但是,随着我省经济社会的快速发展,对水文工作的要求也越来越高,出现了一些亟待解决的问题。主要表现在:水文事业投入不足,基础设施建设相对滞后;水文站网建设缺乏统一规划,布局不够合理;水文行业管理薄弱,水文监测标准不统一;水文监测设施和环境缺乏有效保护。2007年4月国务院颁布了《中华人民共和国水文条例》(以下简称国务院水文条例),条例在明确水文管理体制和水文机构管理职能的基础上,完善了水文多渠道的投入机制,并就水文建设建立了一系列重要制度。为进一步贯彻落实国务院水文条例,加强水文管理,规范水文工作,发展水文事业,制定《江苏省水文条例》,非常必要。

在《条例(草案)》起草过程中,省政府法制办和省水利厅做了大量工作。我委提前介入,参与了条例的起草、修改和调研论证工作,先后征求了13个设区的市人大常委会、省有关部门对《条例(草案送审稿)》的意见,并会同省水利厅赴扬州、南通、宿迁等地进行了调研。2008年9月18日我委召开委员会会议对《条例(草案)》进行了审查。我委认为,《条例(草案)》结合我省水文工作实际,对国务院水文条例规定的一系列制度,进行了细化和补充,并根据我省经济社会发展需要,进一步加强了水文水资源调查评价内容,对开展水文水资源调查评价工作的原则、内容、成果审定等方面进行了明确具体的规定。《条例(草案)》结构合理,重点突出,具有较强的针对性和可操作性,总体上是可行的,但在以下方面还需要作进一步修改和完善:

1、《条例(草案)》第三条有关地方人民政府对水文事业投入的规定,没有完整地体现国务院水文条例关于 “县级以上人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费纳入本级财政预算”的要求,而且与第四条规定的双重领导管理体制,第五条、第十七条设定的县级以上地方人民政府责任不相称。建议修改为:“水文事业是国民经济和社会发展的基础性公益事业。县级以上地方人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费纳入本级财政预算。”

2、国务院水文条例第四条确立了水文机构双重领导的管理体制,目的是为了使水文工作纳入到当地政府工作中,更好地为当地经济社会发展服务。《条例(草案)》第四条第二款规定的双重领导体制含义不十分明确,建议修改为“省水文机构派驻到设区的市的水文机构(以下简称市水文机构)在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下,具体负责组织实施派驻地的水文管理工作,同时接受当地水行政主管部门的指导。”

3、经国务院批准的水利部主要职责第六条规定“指导水文工作。负责水文水资源监测、国家水文站网建设和管理,对江河湖库和地下水的水量、水质实施监测,发布水文水资源信息、情报预报和国家水资源公报。”在其他事项第一条中规定“水利部发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容,应与环境保护部协商一致。”《条例(草案)》第十八条主要规范的是水文情报预报发布问题,第三款有关水行政主管部门发布水文水资源信息的规定,与整条内容不相一致,建议将第三款单独列为一条。

4、按照《江苏省地方立法技术规范》有关“规范同一内容的规章上升为地方性法规的,相关规章以及其他规范性文件由政府自行清理,不在地方性法规中废止”的规定,建议将《条例(草案)》第三十六条最后一句“2002年1月21日省人民政府发布的《江苏省水文管理办法》同时废止。”删除。

此外,《条例(草案)》中还有一些文字表述需要进一步斟酌修改。

以上报告,请予审议。

关于《江苏省水文条例(草案)》

审议结果的报告

——2009年1月17日在省十一届人大常委会第七次会议上

省人大法制委员会主任委员 丁巧仁

主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

《江苏省水文条例(草案)》已经省十一届人大常委会第五次会议进行了初次审议。委员们普遍认为,适应我省经济社会发展对水文事业的要求,根据国务院水文条例,结合我省实际,制定本条例十分必要。同时,委员们也提出了一些修改意见和建议。会后,省人大常委会法制工作委员会书面征求了有关市、县人大常委会和立法咨询专家、人大代表的意见,并会同省人大常委会农委和省水利厅到镇江、盐城进行调研,实地考察基层水文测站,还专门召开了省有关部门参加的征求意见座谈会,广泛听取方方面面的意见。去年12月30日,省人大法制委员会召开全体会议对草案进行了审议,现将审议结果报告如下:

一、关于水文事业的经费保障

农委提出,草案第三条关于地方人民政府对水文事业投入的规定,没有完整地体现国务院水文条例关于“县级以上人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划,所需经费纳入本级财政预算”的要求,而且与草案第四条规定的双重领导管理体制,以及第五条、第十七条规定的县级以上地方人民政府的义务不相符。在调研过程中,有的市、县提出,在现有水文管理体制下,水文事业投入还是应当坚持以省级财政投入为主的体制。综合以上意见,建议在草案第三条中明确,设区的市、县(市、区)人民政府应当“将本地水文设施建设、运行和为本地经济社会发展提供水文服务所需经费列入本级财政预算,并采取措施保障和促进本行政区域水文事业的发展”。

二、关于水文管理体制

农委提出,国务院水文条例第四条确立了水文机构双重领导的体制,目的是把水文工作纳入到当地政府工作中,更好地为当地经济社会发展服务,草案第四条第二款规定的双重领导体制含义不十分明确。因此,建议将草案第四条第二款修改为:“省水文机构派驻到设区的市的水文机构(以下简称市水文机构)在省水行政主管部门和当地人民政府的领导下,具体负责组织实施派驻地的水文管理工作,同时接受当地水行政主管部门的指导。”

三、关于迁移国家基本水文测站的应急措施

草案第十一条第二款规定:“因国家基本水文测站迁移可能影响水文监测质量或者可能导致水文监测中断的,建设单位应当采取应急措施,保证水文监测工作在迁移期间的正常开展。”草案第三十四条还规定了相应的法律责任。有的专家提出,迁移国家基本水文测站的应急措施,具有很强的专业性,要求建设单位采取应急措施不合理,也与实际不符。根据国务院水文条例和本条例的规定,经批准迁移国家基本水文测站的,所需费用由建设单位承担。建设单位只要承担迁移费用,包括采取应急措施的费用即可。采取应急措施保证水文监测在迁移期间的正常开展等工作,应当由管理该水文测站的水文机构来组织实施。因此,建议将草案第十一条第二款修改为“迁移国家基本水文测站的,有关水文机构应当采取应急措施,保证水文监测工作在迁移期间的正常开展”,删去对建设单位采取应急措施的要求,相应删除草案第三十四条关于建设单位未采取应急措施应当承担的法律责任的规定。

四、关于水文情报预报统一发布制度

草案第十八条第三款规定:“省水行政主管部门发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容,应当与省环境保护行政主管部门协商一致。”有些委员和农委提出,草案第十八条规定的是水文情报预报的统一发布制度,第三款的内容与其余几款的内容不协调。同时,国务院办公厅印发的水利部“三定”方案中明确,水利部门有依法发布水文水资源信息、水文情报预报和国家水资源公报的职责,其中,发布水文水资源信息中涉及水环境质量的内容,应与环境保护部门协商一致,并未要求发布水文情报预报和国家水资源公报须与环境保护部门协商一致。还有的委员提出,第三款内容属于对行政机关之间加强内部协调的要求,不宜在法规中写明,以免引起公众误解,造成不好的社会影响。法制委员会研究认为,草案第十八条第三款的内容本身并无不当,而且有依据,但从立法技术上而言,第十八条规定的是水文情报预报统一发布制度,本条例也未涉及水文水资源信息发布问题,如果不作修改,第三款的内容放在第十八条或者放在其他条款中都不合适,而且也容易引起公众误解;根据国务院水文条例和国家水污染防治法,水文情报预报由水利部门统一发布,水环境状况信息由环保部门统一发布,这两个统一发布制度都应当坚持,考虑到省政府常务会议研究这一问题时的原则精神,建议删除草案第十八条第三款,同时在草案第十八条中增加规定“水行政主管部门依法发布水文情报预报,环境保护行政主管部门依法发布水环境状况信息,应当按照国家规定加强协调配合”,列为第四款,对两个部门在信息发布工作中的协调配合提出原则要求。

五、关于水文监测资料和成果的使用

有的委员、有的地方提出,对于水文监测资料和成果的使用,草案只规定了应当无偿提供的情形,而其他情形没有涉及,与相关法规不衔接,不够全面。因此,根据国务院水文条例的规定,建议将草案第二十七条第三款修改为:“国家机关决策和防灾减灾、国防建设、公共安全、环境保护等公益事业需要使用水文监测资料和成果的,应当无偿提供;其他情形需要使用水文监测资料和成果的,按照国家有关规定收取费用,并实行收支两条线管理。因经营性活动需要提供水文专项咨询服务的,应当签订有偿服务合同。”

六、关于水文设施和水文监测环境的保护

国务院水文条例对水文设施和水文监测环境的保护以及相应的法律责任,作出了原则规定,但不够具体,针对性和可操作性不强。为了保证国务院水文条例的贯彻实施,进一步加强对水文设施和水文监测环境的保护,建议从以下几个方面对草案进行补充和完善:

1、建议将草案第二十九条第一款修改为:“任何单位和个人不得侵占、毁坏水文站房、水文缆道、测船码头、监测场地、监测井、专用道路、水文通信设施等水文监测设施”,以进一步明确侵占、毁坏水文监测设施的违法行为。

2、为了细化国务院水文条例规定的水文监测环境保护范围内的禁止行为,增强水文监测环境保护的针对性,建议增加一条,作为草案修改稿第三十二条,对在水文监测环境保护范围内禁止从事的活动作出具体规定。

3、建议在法律责任部分增加两条,作为草案修改稿第三十六条、第三十七条,针对草案修改稿第二十九条第一款、第三十二条所列违法行为,在国务院水文条例规定的法律责任范围内,根据不同行为的性质和危害程度分别规定相应的罚款数额,以进一步增强可操作性。

此外,根据委员的意见,对草案作了部分文字、技术修改,并对有关条款顺序作了相应调整。

法制委员会已按照上述修改意见,提出草案修改稿,建议本次常委会审议后通过。

以上报告和草案修改稿是否妥当,请予审议。





论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行


海峡两岸的区际法律冲突的特点;

1、香港、澳门回归后我国是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突;
2、有属于同一社会制度的法律冲突;
3、有属于同一个法系的法域之间的冲突;
4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互冲突之间的冲突;
5、各法域有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关;
6、在立法权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权划分;
7、台湾形成与大陆港澳不同的法域;
8、海峡两岸区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂;

海峡两岸区际法律冲突处理的基本原则与途径;

(一)基本原则;
(二)区际法律冲突的解决途径;
通过全国统一的实体法解决区际法律冲突途径;
1、制定全国统一的实体法解决突途径;
2、制定仅适用于部分法域的统一实体法;
3、各法域采用相同或类似的实体法求得统一;
4、将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域,从而取得法制统一;

通过区际冲突法途径解决区际法律冲突


制定全国统一的区际冲突法。
1、各地域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。
2、类推适用国际私法解决区际法律冲突,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。
3、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突;
4、两岸宜完善、规范两岸的司法协作等。
5、两岸区际法律冲突宜以逐步、渐进的方式进行;

两岸涉及区际法律冲突的相关法规与法院生效民事判决的相互认可与执行的法规

台湾涉及两岸区际法律冲突的法规---《台湾地区与大陆地区人民关系条例》;过
大陆目前没有全面涉及处理两岸区际法律冲突的相关法规;


3、两岸之间相互承认与执行的法规
大陆地区;
台湾地区;

大陆法院民事生效判决到台湾申请认可与执行中的区际法律冲突

1、大陆宜尽速制订适度涉及区际法律冲突的《海峡两岸关系条例》解决两岸加入WTO后的区际法律冲突;
2、在律师协会、法学会等中设台湾法律研究委员会;