界定《（试行）》１７８条的规定中涉外民商事法律关系
檀吓?d（西北政法大学国际法学院07级研究生 陕西西安 710063）
摘要：国际私法的调整对象是国际（涉外）民商事法律关系对其界定十分必要，本文通过对界定涉外民商事法律关系的两个标准进行分析，并对其优缺点进行比较的基础上提出对我国《（试行）》(《（试行）》是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的简称，下同)中的178条进行修改意见，并说明相关理由。
关键词：涉外因素 外国法的适用
一、界定涉外民商事法律关系的两个标准
（一）含有涉外因素的标准
国际私法是随着国家间经济贸易交往的频繁，涉外民商事法律关系在质和量上发生了显著的变化，而有关国家也逐渐意识到国内的法律已经不足以调整现实的涉外民商事法律关系的基础上，确定一个新的法律部门调整这些关系而产生的。然而跨国的交往就注定了其本身所涉及到的外国因素，其法律关系所包含的主体、客体、法律事实的涉外。具体到连接点上，传统的观点，在主体方面是主体一方或双方当事人是外国自然人或法人，；在客体方面，作为民商事法律关系的标的物在外国；在法律事实方面表现产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。随着国际交往的深入，现代各国立法实践中增加某些新的连接点，主体方面增加了外国国家、国际组织或无国籍人，或者住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人；客体方面增加了争议标的发生了跨国移动；在法律事实方面在传统调整范围上有所扩展，在知识产权、遗产、婚姻等原不适用国际私法调整的，现在在这些领域不同国家都有所涉及。
在某种程度上讲，国际私法的产生就注定含有涉外因素就是其调整涉外关系的固有的衡量标准，这一标准在学界的争议不大，如：“涉外民事关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。”
（二）适用外国法的标准
涉外民商事法律关系不仅涉及到内国法律而且也必然涉及到外国法律，在此情形下，倘若相关数国民商事法律规范的内容各异，且主张依其本国法调整，则必然引发冲突，为维护当事人的正常的利益就需要依据一定的规则在不同国家的法律中作出选择，任何主权国家既要对居住在其境内的人（享有司法豁免权的除外）、物、事件、行为实行法律管辖和保护，也有权对在国外的本国人实际法律管辖和保护，既国际公法中的“属人优越权”和“属地优越权”。就涉及到法律的域内效力与域外效力问题，即外国法的适用问题，而承认外国法律的适用，是国际民商事交往发展到一定阶段的必然结果，继续自然经济时期严格坚持属地主义原则，不承认外国法的适用显然背离经济规律和经济发展的要求，况且市场经济追求资源的合理配置，在国际商事交往日益频繁和涉外民商事法律关系大量出现的情况下，如何维护民商事法律关系的稳定性，保护内国人的利益，同时兼顾外国人的利益，在国际社会“互惠”交往的今天，内外国之间相互承认对方国家某些民商事法律的域外效力，并在一定条件下适用外方国家的法律成为可能，而支持这一观点有法律选择适用。
但必须提到的是外国法有被适用的可能性，并不意味着一定适用外国法。涉外民商事法律关系与数国法律发生着联系，在各国法律规定不同且都依据国家主权原则享有管辖权时，就不可避免地出现法律冲突，就需要依照国际私法规则选择适用，哪一国法律在选择法律适用时，外国法就有被选择的可能。李浩培先生给国际私法所下的定义：“指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律”。 即国际私法的调整对象应是涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。
从某种程度上讲，可能适用外国法的标准是随着国际私法的产生而发展起来的，有其与生俱来的特点。某一涉外民商事法律关系是否涉及外国法的适用，除须具有外国法效力所及的法律事实外，还需要内国法律承认该外国法律法可以在内国有效的许可性规定，虽然涉外民商事法律关系与数国存在联系，但对其调整通常并非数国的共同行为，而是实际上管辖该法律关系国家单方行为。内国在一定范围内承认外国法适用效力，以求得调整涉外民商事法律关系的不同法律制度的内在统一。
二、标准的优缺点：
（一）是否含有涉外因素的标准的优缺点：该标准的涵盖的范围比较广，扩大了国际私法的调整范围，只是在涉及到有些民商事法律关系表面上看起来应该是国际私法的调整对象，但却不适用外国法的情形，成为该标准的固有缺陷。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条规定：中外合资经营企业的“一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定”。因此，中外合资经营法律关系不涉及到外国法的效力。如此，光利用是否含有涉外因素的标准不足以解释这类法律关系。
（二）是否适用外国法的标准的优缺点：国际私法是法律选择适用法，将国际私法的调整对象定位于国家间的法律适用关系，才能真正理解冲突规范是国际私法特有规范的含义及国际私法理论的特有制度。 冲突规范指向某一国法律时，如果将该国的法律理解为既包括实体法又包括冲突法在内的全部法律，且指向了该国的冲突规范，便会出现和经过反致、转致或间接反致，最终指向某一国家的实体法。以某一国的实体法确定涉外民商事关系当事人的权利义务，不仅关系到当事人的切身利益，同时也与法院地国的公共秩序、善良风俗密切相关，因此，可能会出现当事人通过自己的行为故意制造或改变某种连接点的，从而达到对自己有利的法律得以适用的法律规避行为的发生，还可能会出现适用该外国法将与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，从而排除其适用的公共秩序保留制度的运用。该标准的最大的缺点就是导致当事人“挑选法院”，法院地国法官的自由裁量权膨胀。
笔者认为，国际私法的调整对象应是在国际民商事交往中产生的，涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。其中，“涉外因素”和“适用外国法”是确定国际私法调整对象的依据，两者缺一不可。前者是前提，后者是关键;没有涉外因素，便无法律选择适用问题，仅有涉外因素，但不涉及不同国家当事人的利益，不会发生法律冲突，就不会出现可能适用外国法的问题。
三、《（试行）》通知第178条国际私法的调整对象进行界定的修改意见及相关理由。
《（试行）》第１７８条规定 只对涉外民事关系的在“涉外因素”方面进行了界定，且其中的涉外因素也不完全，更没有顾及是否适用外国法的问题。
我的观点，借鉴民法（草案）的立法体例修改如下：
下列情形之一的，为涉外民商事法律关系
（一）民商事法律关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、其他外国组织、外国国家、国际组织、；
（二）民商事法律关系一方的住所、惯常居所或者营业所在地位于不同国家；
（三）民商事法律关系的标的物在中华人民共和国领域外，或者争议的标的发生跨国移动；
（四）产生、变更或者消灭民商事法律关系的法律事实发生在中华人名共和国领域外。
但以下的几类民商事法律关系不是涉外民商事法律关系
（一）由于事件而不是行为所形成的涉外民商事法律关系。
（二）在内国法律制度下所进行的现场交易行为。如外国人在内国的旅游、住宿、购物等。
（三）由于严格的地域性限制，内国不可能承认外国法效力，或者说是不涉及外国法效力的那类涉外民商事法律关系。
（四）用国内专门实体法调整的涉外民商事法律关系。
中华人民共和国的自然人、法人以及其他非法人组织和外国的自然人、法人以及其他非法人组织订立的在中华人民共和国境内履行的下列合同，必须适用中华人民共和国的法律：
1、中外合资经营企业合同；
2、中外合作经营企业合同；
3、中外合作勘探、开发自然资源合同；
4、中外合作开发房屋和土地合同；
5、外国自然人、法人以及其他非法人组织承包经营在中华人民共和国境内的中华人民共和国企业的合同。
理由：明确设定涉外民商事法律关系中的“涉外因素”，适当增加涉外因素中主体因素，及客体的客观连接点，有助于法官识别法律关系时的适当性，况且当事人的住所、惯常居所在处理当事人的国籍、民事权利能力、行为能力等方面已是趋势。当事人的惯常居所地或营业所在地已成为处理与产生纠纷的民商事法律关系最密切联系的重要考虑因素。这些客观连结标志的增加有利于限制法官的自由裁量权。
有些国家采用“民商合一”的立法方式，有些则是“民商分立”这样各国民法的调整的民商事法律关系有宽有窄。国际私法是调整国际民商事法律关系的法律，不能只考虑到某个或某些国家的法律规定，而应把视野放在世界各国民商法的总体上来考虑，以确定国际私法的范围。一味强调各国法律之间的差异，国际私法就不可能有统一的调整对象，明确界定为涉外民商事法律关系十分必要。
应用排除法对国际私法的调整对象进行适当的限制是必要的。利用是否涉及外国法适用效力的方法进行排除限制，因为有些涉外民商事法律关系表面上看起来应是国际私法的调整对象，但由于只适用内国法，不涉及到外国法的适用效力问题，它们之间不存在法律适用的冲突。因此不属于国际私法的调整对象。同时予以规定也有助于法官更好的识别法律关系，适用法律。
四、结论
对国际私法的调整对象的研究是国际私法研究的基石，涉外民商事法律关系应该从正反两方面进行界定，而可以利用的标准就是国际私法不仅是含有涉外因素的，而且还涉及到可能适用外国法的问题，根据这两个标准对其加以界定无疑更为合理，科学。
参考文献：
【1】刘想树 著《国际私法基本问题研究》法律出版社2001年7月第1版。
【2】李双元 著《国际私法（冲突法篇）》武汉大学出版社2001年11月修订版。
【3】赵相林 主编《国际私法论丛——理论前沿、立法探讨与司法实践》高等教育出版社2005年8月第一版。
【4】赵相林 主编《中国国际私法立法问题研究》中国政法大学出版社2002年10月第一版。
【5】胡家强 《对国际私法调整对象的重新认识》载烟台大学学报(哲学社会科学版)第16卷第1期 2003年1月。
中华人民共和国民用核设施安全监督管理条例
国务院
中华人民共和国民用核设施安全监督管理条例
（1986年10月29日国务院发布）
第一章 总 则
第一条 为了在民用核设施的建造和营运中保证安全，保障工作人员和群众的健康，保护环境，促进核能事业的顺利发展，制定本条例。
第二条 本条例适用于下列民用核设施的安全监督管理：（一）核动力厂（核电厂、核热电厂、核供汽供热厂等）；（二）核动力厂以外的其他反应堆（研究堆、实验堆、临界装置等）；（三）核燃料生产、加工、贮存及后处理设施；（四）放射性废物的处理和处置设施；（五）其他需要严格监督管理的核设施。
第三条 民用核设施的选址、设计、建造、运行和退役必须贯彻安全第一的方针；必须有足够的措施保证质量，保证安全运行，预防核事故，限制可能产生的有害影响；必须保障工作人员、群众和环境不致遭到超过国家规定限值的辐射照射和污染，并将辐射照射和污染减至可以合理达到的尽量低的水平。
第二章 监督管理职责
第四条 国家核安全局对全国核设施安全实施统一监督，独立行使核安全监督权，其主要职责是：（一）组织起草、制定有关核设施安全的规章和审查有关核安全的技术标准；（二）组织审查、评定核设施的安全性能及核设施营运单位保障安全的能力，负责颁发或者吊销核设施安全许可证件；（三）负责实施核安全监督；（四）负责核安全事故的调查、处理；（五）协同有关部门指导和监督核设施应急计划的制订和实施；（六）组织有关部门开展对核设施的安全与管理的科学研究、宣传教育及国际业务联系；（七）会同有关部门调解和裁决核安全的纠纷。
第五条 国家核安全局在核设施集中的地区可以设立派出机构，实施安全监督。国家核安全局可以组织核安全专家委员会。该委员会协助制订核安全法规和核安全技术发展规划，参与核安全的审评、监督等工作。
第六条 核设施主管部门负责所属核设施的安全管理，接受国家核安全局的核安全监督，其主要职责是：（一）负责所属核设施的安全管理，保证给予所属核设施的营运单位必要的支持，并对其进行督促检查；（二）参与有关核安全法规的起草和制订，组织制订有关核安全的技术标准，并向国家核安全局备案；（三）组织所属核设施的场内应急计划的制订和实施，参与场外应急计划的制订和实施；（四）负责对所属核设施中各类人员的技术培训和考核；（五）组织核能发展方面的核安全科学研究工作。
第七条 核设施营运单位直接负责所营运的核设施的安全，其主要职责是：（一）遵守国家有关法律、行政法规和技术标准，保证核设施的安全；（二）接受国家核安全局的核安全监督，及时、如实地报告安全情况，并提供有关资料；（三）对所营运的核设施的安全、核材料的安全、工作人员和群众以及环境的安全承担全面责任。
第三章 安全许可制度
第八条 国家实行核设施安全许可制度，由国家核安全局负责制定和批准颁发核设施安全许可证件，许可证件包括：（一）核设施建造许可证；（二）核设施运行许可证；（三）核设施操纵员执照；（四）其他需要批准的文件。
第九条 核设施营运单位，在核设施建造前，必须向国家核安全局提交《核设施建造申请书》、《初步安全分析报告》以及其他有关资料，经审核批准获得《核设施建造许可证》后，方可动工建造。核设施的建造必须遵守《核设施建造许可证》所规定的条件。
第十条 核设施营运单位在核设施运行前，必须向国家核安全局提交《核设施运行申请书》、《最终安全分析报告》以及其他有关资料，经审核批准获得允许装料（或投料）、调试的批准文件后，方可开始装载核燃料（或投料）进行启动调试工作；在获得《核设施运行许可证》后，方可正式运行。核设施的运行必须遵守《核设施运行许可证》所规定的条件。
第十一条 国家核安全局在审批核设施建造申请书及运行申请书的过程中，应当向国务院有关部门以及核设施所在省、自治区、直辖市人民政府征询意见，国务院有关部门、地方人民政府应当在三个月内给予答复。
第十二条 具备下列条件的，方可批准发给《核设施建造许可证》和《核设施运行许可证》：（一）所申请的项目已按照有关规定经主管部门及国家计划部门或省、自治区、直辖市人民政府的计划部门批准；（二）所选定的厂址已经国务院或省、自治区、直辖市人民政府的城乡建设环境保护部门、计划部门和国家核安全局批准；（三）所申请的核设施符合国家有关的法律及核安全法规的规定；（四）申请者具有安全营运所申请的核设施的能力，并保证承担全面的安全责任。
第十三条 核设施操纵员执照分《操纵员执照》和《高级操纵员执照》两种。持《操纵员执照》的人员方可担任操纵核设施控制系统的工作。持《高级操纵员执照》的人员方可担任操纵或者指导他人操纵核设施控制系统的工作。
第十四条 具备下列条件的，方可批准发给《操纵员执照》：（一）身体健康，无职业禁忌症；（二）具有中专以上文化程度或同等学力，核动力厂操纵人员应具有大专以上文化程度或同等学力；（三）经过运行操作培训，并经考核合格。具备下列条件的，方可批准发给《高级操纵员执照》：（一）身体健康，无职业禁忌症；（二）具有大专以上文化程度或同等学力；（三）经运行操作培训，并经考核合格；（四）担任操纵员二年以上，成绩优秀者。
第十五条 核设施的迁移、转让或退役必须向国家核安全局提出申请，经审查批准后方可进行。
第四章 核安全监督
第十六条 国家核安全局及其派出机构可向核设施制造、建造和运行现场派驻监督组（员）执行下列核安全监督任务：（一）审查所提交的安全资料是否符合实际；（二）监督是否按照已批准的设计进行建造；（三）监督是否按照已批准的质量保证大纲进行管理；（四）监督核设施的建造和运行是否符合有关核安全法规和《核设施建造许可证》、《核设施运行许可证》所规定的条件；（五）考察营运人员是否具备安全运行及执行应急计划的能力；（六）其他需要监督的任务。核安全监督员由国家核安全局任命并发给《核安全监督员证》。
第十七条 核安全监督员在执行任务时，凭其证件有权进入核设施制造、建造和运行现场，调查情况，收集有关核安全资料。
第十八条 国家核安全局在必要时有权采取强制性措施，命令核设施营运单位采取安全措施或停止危及安全的活动。
第十九条 核设施营运单位有权拒绝有害于安全的任何要求，但对国家核安全局的强制性措施必须执行。
第五章 奖励和处罚
第二十条 对保证核设施安全有显著成绩和贡献的单位和个人，国家核安全局或核设施主管部门应给予适当的奖励。
第二十一条 凡违反本条例的规定，有下列行为之一的，国家核安全局可依其情节轻重，给予警告、限期改进、停工或者停业整顿、吊销核安全许可证件的处罚：（一）未经批准或违章从事核设施建造、运行、迁移、转让和退役的；（二）谎报有关资料或事实，或无故拒绝监督的；（三）无执照操纵或违章操纵的；（四）拒绝执行强制性命令的。
第二十二条 当事人对行政处罚不服的，可在接到处罚通知之日起十五日内向人民法院起诉。但是，对吊销核安全许可证件的决定应当立即执行。对处罚决定不履行逾期又不起诉的，由国家核安全局申请人民法院强制执行。
第二十三条 对于不服管理、违反规章制度，或者强令他人违章冒险作业，因而发生核事故，造成严重后果，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十四条 本条例中下列用语的含义是：（一）“核设施”是指本条例第二条中所列出的各项民用核设施。（二）“核设施安全许可证件”是指为了进行与核设施有关的选址定点、建造、调试、运行和退役等特定活动，由国家核安全局颁发的书面批准文件。（三）“营运单位”是指申请或持有核设施安全许可证，可以经营和运行核设施的组织。（四）“核设施主管部门”是指对核设施营运单位负有领导责任的国务院和省、自治区、直辖市人民政府的有关行政机关。（五）“核事故”是指核设施内的核燃料、放射性产物、废料或运入运出核设施的核材料所发生的放射性、毒害性、爆炸性或其他危害性事故，或一系列事故。
第二十五条 国家核安全局应根据本条例制定实施细则。
第二十六条 本条例自发布之日起施行。
