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浅析农村基层组织成员职务犯罪法律适用争议及界定/马治中

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:43:14  浏览:8962   来源:法律资料网
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浅析农村基层组织成员职务犯罪法律适用争议及界定

  【摘要】农村基层组织成员职务犯罪的法律适用问题,在当前理论界、司法界均存在较大争议,特别在当前司法实践中,由于各级、各部门或者各司法工作人员观点不尽一致,导致该类案件在处理上存在较大的差异。虽然在《刑法》规定基础上,全国人大和两院为在司法实践中统一认识,也曾分别就此作出相应的司法解释,但实践中争议与分歧依旧非常激烈。究其原因,在于我国现有法律对农村基层组织成员主体范围、其所履行的管理职责的性质上规定不明确,甚至存在明显的漏洞。因此,以检察机关处理该类案件的司法实践经验为基础,认真探究其法律适用问题,对于防止和减少涉农职务犯罪,使农村基层组织人员职务犯罪的法律适用更加清晰,更具有可操作性,是当前检察机关面临的一个重要课题。


  【关键词】检察机关;基层组织;职务犯罪;法律适用。


  “现象是法律常见的一个弊端”。这是因为法律必须使人对行为的后果可以预期,因此,应当保持稳定,稳定即意味着法律在一定时间保持不变,而社会不因为法律的不变而停止发展;从立法技术上看,法律规范往往是概括而抽象的,而社会生活却是常常变动着的,生动而具体的。从局部看,某些立法固然存在着超前的问题,但是,从宏观上观察,法律总是不可避免地落后于社会生活现实——“时滞”。根据目前的检察实践,围绕基层组织人员职务犯罪问题的争议日益凸显:


  一、职务犯罪主体方面存在的争议


  既然称之为“农村基层组织成员”的职务犯罪,那么何谓“农村基层组织成员”?“农村基层组织成员”具体范围应当如何界定?具体包括村基层组织的那些人员?明确这些问题,无疑是办理此类案件的基本前提。然而,无论是现有的法律还是司法解释,对此都未作出明确的规定。


  根据现今农村基层组织设置,村一级组织一般存在村委会和党支部两套机构,对于村委会成员法律已经明确规定可构成职务犯罪主体,但对于村党支部书记成员等人员是否属于“村民委员会等村基层组织人员”,相关法律、司法解释却未作出明确规定。实践中,有人认为,党支部是否基层组织不明确,党支部成员不能构成职务犯罪主体。而更多的人则认为,农村党支部当然属于基层组织,且处于领导核心地位,故党支部书记的行为应当适用立法解释的规定认定法律性质。党支部书记领导村民委员会时,协助政府从事行政管理工作,亦应属于依法从事公务。 而在村委会中,又是否所有成员都可成为职务犯罪主体?应当以什么样的标准来界定“村民委员会等村基层组织人员”?这一问题具体到实践中,则主要是村民委员会分设的村民小组负责人或者下属委员会成员(如治保会的治保员等等)是否属于“村民委员会等村基层组织人员”?有的观点认为应将这些人员视为农村基层组织人员;而有的则认为,能够协助人民政府的基层组织,是村级基层组织。村分设的村民小组和下属委员会,只是协助村级组织工作的组织,与村基层组织有区别。而且最高法院曾经有司法解释规定,村民小组长利用职务侵吞财产的行为,按照职务侵占罪定性。只有具有村民委员会委员身份的人担任村民小组长,才能成为贪污、挪用公款、贿赂罪主体,否则只能构成职务侵占、挪用资金、公司企业人员受贿罪主体。


  (一)何谓公务与集体事务的争议


  农村基层组织人员具有法律意义上的双重身份。在履行职责时公务与事务集于一身,相互交错,他们依照其职权履行的各种活动哪些属于从事公务,那些属于村集体事务,有时界限并不十分清楚,争议颇大。而造成这种争议的主要原因,还是在于立法的不明确。


  虽然司法解释明确规定了应视为“公务”的七种情况,但基层工作素来被喻为“万根线穿过一支针”,所有的管理环节到最后最终都是落实到基层。因此,村基层组织工作在客观上存在着无可回避的复杂性。相应的,基层管理行为在性质、种类上也客观存在复杂性。而立法的有限性,决定了仅列举这七种情况,是绝对无法完全涵盖农村工作内容和理清这些工作性质的,因此才有了最后一条的“保底条款”。也正是由于最后一条的保底条款,使本来已经清楚的问题,又陷入说不清道不明的境地。因此,有的观点认为,农村基层组织人员系村民依法选举产生,协助政府从事行政管理、行使自治权办理本村自治事务,其范围和对象是本村的公共事务和公益事业,其利用的职权当然属于公共权力的范畴,其工作具有政府行政管理的性质。因此,其行为均应认定为从事公务,没有必要对行为性质作出区分而导致不必要的争议。有的观点则主张,还是应根据法律和《解释》的规定严格认定,凡利用协助人民政府从事《解释》所规定的七种行政管理工作,方可认定为依法从事公务。
  (二)定性和管辖权的争议


  如前所述,由于村基层组织成员利用职务之便非法侵占、挪用财物职务犯罪行为,在不同情况下,会出现定性不同的情况。在司法实践中,对村基层组织成员职务犯罪定性认识的不同,经常出现检察机关认定为贪污罪、挪用公款罪移送起诉,法院审判时则以职务侵占罪、挪用资金罪作出判决,或者以职务侵占、挪用资金起诉,被改判贪污、挪用公款,或者同类行为在甲地被判贪污、挪用公款,在乙地却被判职务侵占、挪用资金的情况。而且这类案件在被人民法院改变定性判决后,检察机关即便提起抗诉,也很难得到上级法院的支持。一方面极易造成司法不公、司法腐败,另一方面也容易造成司法资源的浪费。


  此外,农村基层组织成员职务犯罪行为定性的争议,还直接涉及到案件管辖权的问题。由于职务侵占罪、挪用资金罪和贪污、挪用公款分属公安机关和人民检察院管辖。因此,这类案件在侦办过程中,由于定性争议,极易引起公检两家互相争夺案源或者互相推诿。特别是在批捕环节,极易造成检察机关两难局面。例如,在实践中曾经遇到这样的情况:公安机关以职务侵占罪移送检察机关批捕案件,检察机关认为应当以贪污罪批捕,但却出现两难选择:如果坚持原则以贪污批捕,则必须按照刑诉法规定将案件移送检察机关继续侦查;而如果要将案件交由公安机关继续侦查,则必须是违背原则,以职务侵占罪批捕。在现今办案机关绩效与办案数量、规模直接挂钩的管理体制下,检察机关无论那种选择,要么是得罪别人,要么是委屈自己。


  (三)罪与非罪的争议


  农村基层组织成员职务犯罪行为在法律适用上的争议还存在罪与非罪之争。如农村基层组织成员实施受贿行为时,检察机关认为农村基层组织成员这一主体应认定为“国家工作人员”,构成受贿罪,依法向法院提起公诉。但法院认为主体不适合,依照法律,又没有一条法律条文可以适用农村基层组织成员的受贿行为,只能判无罪。导致检察机关进一步提请抗诉,而中级法院也常常处于无法定夺的尴尬局面。


  此外,在查办农村基层组织成员职务犯罪过程中,往往出现无法取证的困难。如农村基层组织的帐户大多只有一个,村里的所有收入全部归入同一帐户里,当农村基层组织成员涉嫌经济犯罪时,对其犯罪事实供认不讳,但对其所非法支配的款项却说不清是属于公务款,还是事务款,是应上缴款,还是村自有积累,办案人员也无法分清哪部份是国有资金,哪部份是集体资金。分不清国有资金或集体资金,就难以认定其犯罪行为的性质。如在调查某村书记马某某涉嫌贪污案时,嫌疑人虽供认其贪污事实,但同时供述自己为该村堑付“计外费”2.2万元,是认定个人资金用于集体开支,涉嫌贪污款额应予抵扣垫付款,还是分别对待?因该村无账务,这种情况给司法工作带来了一定困难,形成了人为制造的法律规避。
  二、农村基层组织成员职务犯罪的界定


  正确理解相关法律和《解释》的规定,准确界定农村基层组织成员和公务的定义,是认定其职务犯罪的重要依据。在处理涉及农村基层组织人员职务犯罪案件时,应当根据犯罪嫌疑人的主体和行为的性质,区别不同情况,准确认定。


  (一)准确界定农村基层组织成员概念和范围
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国家税务总局关于境外企业所得税的征收及进行税源调查的通知

国家税务总局


国家税务总局关于境外企业所得税的征收及进行税源调查的通知
国税发[1994]265号

1994-12-20国家税务总局

  根据《中华人民共和国企业所得税暂行条例》的有关规定,为便于了解税源情况,制定和简化抵免操作办法,加强企业所得税的征收管理,现就有关问题通知如下:
  一、企业所得税的纳税人来源于境外的生产经营所得和其他所得,从1994年1月1日起,均应按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第一条、第十二条规定,在国内汇总缴纳企业所得税,不再执行原来按20%缴纳所得税办法。纳税人在境外已缴纳的所得税额,在汇总纳税时准予抵免,在征收过程中的具体操作办法另行下达。
  二、关于报送《境外企业所得税税源调查表》问题(编者略)




湖北省土地监察办法

湖北省人民政府


湖北省土地监察办法
湖北省人民政府令
 (第142号)


  《湖北省土地监察办法》已经1998年5月19日省人民政府常务会议审议通过,现发布施行。

                           省长 蒋祝平
                        一九九八年五月二十八日




《湖北省土地监察办法》已经1998年5月19日省人民政府常务会议审议通过,现发布施行。

第一章 总 则
第一条 为了保障土地管理法律、法规的实施,维护和监督土地行政管理部门依法行使职权,依据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)及有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省范围内的土地监察工作。
第三条 土地管理法律、法规、规章的实施,实行各级人民政府行政首长负责制,并纳入政绩考核的内容。
任何取得或者变更土地所有权或土地使用权的行为(包括土地使用权出租、抵押、入股、收回等行为),均应依法审批。征用土地的审批文件,只能由县(含县级市、省辖市的区,下同)以上人民政府一名负责人签字。严禁越权、化整为零等各种形式的非法批地。
第四条 县以上人民政府应当加强对土地监察工作的领导,采取有效措施,预防和制止违反土地管理法律、法规、规章的行为。
有关部门应当按照各自职责,协同土地行政管理部门做好土地监察工作。
第五条 省土地行政管理部门主管全省土地监察工作。各省辖市(含地区、州,下同)、省直管市、县土地行政管理部门分别主管本行政区域内的土地监察工作。
乡(镇)人民政府可以负责农村居民占用土地建住宅的土地监察工作。
第六条 土地行政管理部门应当建立健全土地监察目标管理、巡回检查、案件举报、统计备案工作制度。
第七条 土地行政管理部门依照土地管理法律、法规、规章独立行使土地监察职权。
土地管理部门查处土地违法案件必须事实清楚,证据确凿,定性准确,程序合法,处理公正及时。
第八条 对在土地监察工作中取得显著成绩的单位和个人,县以上人民政府或土地行政管理部门应当给予表彰和奖励。

第二章 土地监察机构和职权
第九条 县以上人民政府土地行政管理部门应当依照国家有关规定加强土地监察机构和队伍建设,配备与土地监察工作相适应的监察人员,并为开展土地监察工作提供必要的条件。
第十条 土地监察人员应当具有较高的政治素质,熟悉土地管理法律、法规、规章和土地监察业务,忠于职守,秉公执法,清正廉明。
土地监察人员应当经过省辖市、省直管市以上土地行政管理部门组织的岗位培训,经考试、考核合格方能上岗。
第十一条 土地行政管理部门依法履行土地监察职责,享有下列职权:
(一)对单位和个人执行和遵守土地管理法律、法规、规章情况依法进行监督检查,可以查阅、复制或调取与被监察事项有关的文件、资料,可以要求有关人员就监察事项所涉及的问题作出解释和说明;
(二)受理对土地违法行为的检举、控告,对违反土地管理法律、法规、规章的行为和土地行政复议案件依法进行调查,有权进入土地违法案件发生现场察看和测量,并采取笔录、录音、摄影、摄像等方式调查取证;
(三)制止土地违法行为,查处土地违法案件,对非法占用土地的,责令退还非法占用的土地,限期拆除或没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施;
(四)按国家和省规定的权限监督检查国有土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止等活动以及基本农田保护和集体土地使用情况;
(五)依照国家和省有关规定,监督有关收回土地使用权的行为,办理行政处罚中收回土地使用权的案件;
(六)对土地违法行为和土地侵权行为依法进行行政处罚、处理,对土地行政复议案件依法作出复议决定;
(七)指导下级土地行政管理部门的土地监察工作,并对其履行土地管理职责的情况进行监督检查;
(八)协助有关部门调查处理与土地管理有关的案件。
第十二条 县以上人民政府土地行政管理部门经同级人民政府批准,可以向下一级人民政府土地行政管理部门委派土地监察专员和副专员,检查、指导土地监察工作。
第十三条 土地监察人员执行职务时,应佩带执法标志,并出示执法证件。

第三章 土地违法案件的管辖
第十四条 土地违法案件由土地所在地人民政府土地行政管理部门按照其职责权限进行管辖。
第十五条 省土地行政管理部门按照其职责权限管辖下列案件:
(一)省人民政府和国土资源部交办的案件;
(二)在本省行政区域内有重大影响的案件;
(三)其他需要由自己直接处理的案件。
第十六条 省辖市土地行政管理部门按照其职责权限管辖下列案件:
(一)本级人民政府和上级土地行政管理部门交办的案件;
(二)在本行政区域内有重大影响的案件。
第十七条 省直管市和县土地行政管理部门按照其职责权限办理下列案件:
(一)非法占用土地的;
(二)擅自改变原批准土地用途或未按土地使用权出让合同规定开发利用土地的;
(三)国有土地使用权被依法收回后拒不交出土地的;经批准的临时用地期满不归还,或在临时用地上修建永久性建筑物的;
(四)闲置、撂荒耕地的,不履行或不按规定履行土地复垦义务的;
(五)违反法律规定,在基本农田保护区内建窑、建房、建坟的,在耕地上挖沙、挖土、采石、采矿等严重毁坏种植条件的,或因开发土地造成土地沙化、盐渍化、水土流失的;
(六)非法占用土地补偿费,安置补助费的;
(七)未付清土地使用权出让金,未取得土地使用权证书,或未按出让合同约定进行投资开发,转让土地使用权的;
(八)买卖或者以其他形式非法转让土地的;
(九)擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的;
(十)不依法进行土地登记或土地权属变更登记的;
(十一)侵犯土地所有权或使用权的;
(十二)瞒报土地交易价额的;
(十三)本级政府和上级土地行政管理部门交办的案件;
(十四)其他违反土地管理法律、法规、规章的案件。
农村居民非法占用土地建住宅的案件,可以由乡(镇)人民政府管辖。
第十八条 上级人民政府土地行政管理部门可以管辖下级人民政府土地行政管理部门管辖的土地违法案件,也可以把自己管辖的案件交由下级土地行政管理部门处理;下级土地行政管理部门对其管辖的土地违法案件,认为需要由上级土地行政管理部门处理的,可以报请上级土地行政管
理部门决定。

第四章 土地违法案件的立案、调查和处理
第十九条 符合下列条件的土地违法案件,土地行政管理部门应予以立案:
(一)有明确的行为人;
(二)有违反土地管理法律、法规、规章的事实;
(三)依照土地管理法律、法规、规章的规定应当追究法律责任的;
(四)属自己管辖职责范围的。
第二十条 土地行政管理部门对上级交办、其他部门移送和群众举报以及巡回检查中发现的土地违法行为,符合本办法第十九条规定的,应当填写《土地违法案件立案呈批表》,经土地行政管理部门主管领导批准后,十日内立案。土地行政管理部门对在巡回检查中发现的土地违法行为
,应当及时制止。
第二十一条 案件承办人可以收集、调取与案件有关的原始凭证。原始凭证可以复制,但应保证与原件核对无误。
为防止证据可能灭失或者以后难以取得,可以将证据先行登记,由当事人保存。
案件承办人应当对调查取证的过程和结果制作笔录。
第二十二条 当事人有义务向土地行政管理部门及案件承办人员提供证据。对土地使用权非法转让、出租、抵押等流转行为拒不提供非法所得证据的,土地行政管理部门可以委托具有土地评估资质的土地评估机构进行评估,评估费用由当事人承担。
第二十三条 土地行政管理部门作出较大数额罚款的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,听证依照有关行政处罚听证的规定进行。
第二十四条 土地违法案件经调查取证,土地监察机构初审、土地行政管理部门领导集体审议后,分别下列情况予以处理:
(一)认定举报不实或者证据不足,未发现违法事实的,立案予以撤销;
(二)认定违法事实清楚,证据确凿的,依法作出行政处罚决定,送达《土地违法案件行政处罚决定书》;
(三)认定侵犯土地所有权或使用权的,依法作出处理决定,送达《土地违法案件行政处理决定书》;
(四)认定当事人拒绝、阻碍土地管理工作人员依法执行公务的,应当提请公安机关处理;
(五)对依法应给予当事人行政处分的,应向有关行政机关提出书面建议;
(六)认定违法行为构成犯罪的,应当将案件及时移送司法机关依法追究刑事责任。
(七)对重大或典型的土地违法案件,除依法处理外,应予以通报或以适当方式通过新闻媒体公之于众。以上方式可以单独使用,也可以根据需要合并使用。
第二十五条 国有土地使用权出让金的收取不得低于标定地价的40%。减、缓、免后收取的出让金低于标定地价40%的减、缓、免决定无效。由上一级土地行政管理部门会同同级财政、审计部门追缴减、缓、免的全部出让金,并上交国库。
第二十六条 对出让期满和出让期虽未满但根据社会公共利益需要收回的国有土地,以及未经原批准机关同意,连续两年未使用或不按批准用途使用划拨土地的,由土地行政管理部门收回其使用权。土地行政管理部门应在收回土地使用权之日前六个月,发出要求当事人到期交回土地使
用权的通知,逾期不交回土地使用权的,按非法占地论处。
第二十七条 建房超过批准用地面积的,应当依法限期拆除或没收;拆除或没收确有困难,且超占面积不超过10平方米的,应按标定地价的3至5倍交纳土地补偿费,其土地使用权不属于超占者。
第二十八条 违法占地的建筑物和其他设施拆除后,该宗土地的使用权由县以上人民政府土地行政管理部门依法重新确定:国有土地使用权按有关法律、法规、规章的规定,予以划拨或出让、转让;集体土地使用权,应按实际需要予以确定,能够复垦的,应当复垦耕种,不能复垦或需
要作为非农用地的,应当重新确定其用途。
第二十九条 违法案件的处理,应当自立案之日起三个月内结案。因特殊情况不能结案的,经批准可适当延长,但延长期限不能超过两个月。
第三十条 案件承办人在案件处理完毕后,应当填写《土地违法案件结案报告》,经土地行政管理部门主管领导批准后结案。
结案后,承办人应将办案过程中形成的文书、图册、照片等,编目装订、立卷归档。
第三十一条 重大案件和上级交办的案件结案后,应在结案后一个月内将处理文书报同级人民政府法制工作部门和上一级人民政府土地行政管理部门备案,备案标准由省土地行政管理部门会同有关方面规定。

第五章 处 罚
第三十二条 依法受到限期拆除新建的建筑物和其他设施处罚,仍继续施工的,由作出处罚决定的土地行政管理部门发出《查封决定书》,并予以查封。
发出两次《查封决定书》,当事人仍继续抢建的,对抢建部分依法予以拆除。
对建筑承包方在发包方违法占用的土地上施工建设的,土地行政管理部门可对承包方进行劝阻,并依法责令发包方通知承包方停止施工,对不听劝阻继续施工的,可按上述程序予以查封。非法转移查封的设备、建筑材料,土地管理部门可依法予以扣押。
第三十三条 未办理出让手续,以划拨土地使用权作为投资方式与他人合作建房的,是非法转让行为。土地行政管理部门责令非法转让方补办土地使用权出让合同,补交土地使用权出让金,并处非法所得额50%以下的罚款。
第三十四条 未按国家有关规定将商品房预售合同报县以上人民政府土地行政管理部门登记备案的,土地行政管理部门应责令其中止预售行为,限期办理登记备案手续;在限期内仍不办理手续的,令其停止预售活动,并处5000元以下的罚款。
第三十五条 土地使用者擅自改变出让合同约定的土地用途的,土地行政管理部门应责令其限期改正。拒不改正的,处以土地使用权出让金20%以下的罚款,罚款后还不改正的,无偿收回土地使用权。
对在临时用地上修建永久性建筑物的,依《土地管理法》按非法占地处罚。
第三十六条 拒绝、阻碍或者以其他手段故意妨碍土地监察人员依法履行职责,或者对土地监察人员进行打击报复的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
国家工作人员,利用职权阻挠、干涉、妨碍土地行政管理部门查处土地违法案件的,除按上款规定处理外,还应由有关行政机关给予行政处分。
第三十七条 当事人对行政主管部门的具体行政行为不服的,可在知道或应当知道作出该具体行政行为之日起15日内,向上一级行政主管部门或同级人民政府申请行政复议,或直接向人民法院起诉。
当事人对行政主管部门作出的需要当事人履行的具体行政行为不履行,在法定期限内既不申请复议,也不向人民法院起诉的,期满后由行政主管部门申请人民法院强制执行。
第三十八条 依照本办法所取得的罚没收入,按有关罚没收入管理规定处理。
第三十九条 无批准权、超越批准权、违反审批程序与条件要求,或采取化整为零方式非法批准占用、转让、出租、抵押土地的,其批准文件无效。对负有领导责任和直接责任人员,按有关规定给予行政处分;触犯刑律构成犯罪的,依法追究刑事责任。
单位未经批准或采取欺骗手段获得批准而非法占用土地,买卖或以其他形式非法转让、出租、抵押土地的,对负领导责任人员和直接责任人员,比照上款处理。
第四十条 土地行政管理部门及其工作人员因违法或不当的具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益的,应当及时纠正;造成损害的,应依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定承担赔偿责任;有故意或重大过失的土地管理执法人员,承担部分或全部赔偿费用。土地行
政管理部门赔偿后,可向有故意或重大过失的土地管理执法人员,追索部分或全部赔偿费用。
第四十一条 土地管理人员和土地监察人员有下列行为之一者,由有关主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)弄虚作假、滥用职权办理有关土地审批手续的;
(二)贪污、受贿或截留土地使用税、土地补偿费、安置补助费等税费的;
(三)玩忽职守、徇私舞弊,对土地违法行为隐瞒不报或拒不查处的。

第六章 附 则
第四十二条 查处土地违法案件应当按照规定使用统一的文书格式。
第四十三条 本办法具体应用中的问题由湖北省土地行政管理部门负责解释。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。



1998年5月28日