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对《劳动合同法修正案(草案)》三点建议/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:02:05  浏览:8561   来源:法律资料网
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兰泉员工关系室(37)
对《劳动合同法修正案(草案)》三点建议

从解决劳务派遣用工存在的三个主要问题角度看劳动合同法修正案(草案)内容,笔者认为该草案不但没有解决上述问题,反而将可能促成劳务派遣的进一步泛滥。其原因在于草案没有抓住问题的核心,仅仅是对相关条文的修改、补充,这一做法将促成更多涉及劳务派遣的修正案出现。下面笔者将结合劳务派遣用工存在的三个主要问题,对照修正案的相关条文提出以下修正建议:
问题一:劳务派遣单位过多过滥,经营不规范。
修正案:
一、第五十七条修改为:设立劳务派遣单位应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币一百万元;
(二)有符合法律规定的劳务派遣管理制度;
(三)法律、行政法规规定的其他条件。
设立劳务派遣单位,应当向劳动行政部门依法办理行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

现阶段劳务派遣公司过多的原因在于人保部门人员参与过多,无论在2008年前后成立的劳务派遣公司,还是各地从事劳务派遣业务较好的公司,都不同程度存在公司股东为人保部门人员及其家属、或者为公司的实际控股人、或者公司业务由人保部门人员介绍。形成了现阶段一些国有大型企业的劳务派遣原由一个公司承办,现由多个公司共同承办的局面。其原因在于由人保部门成立的劳务派遣公司越来越多,大家都要在劳务派遣业务中分得一杯羹。
按照修正案规定的设立劳务派遣公司条件,笔者认为将不可能做到任何的限制,反而让一些人保部门人员没有参与的公司可能因修正案规定的行政许可而无法从事劳务派遣业务,帮助上述公司消除自己的竞争对手。
由于行政许可容易引起不必要的行政纠纷,因而行政备案是比较实际的监督办法。就企业用工而言,劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%,1000人公司不超过5%,1000人以上公司比例更低。在这种情况下对劳务派遣公司进行全面清理,至少关闭90%以上的劳务派遣公司只能引用《劳动合同法》第一次审议稿规定的备用金制度,并要求劳务派遣公司对录用的劳动者到人保部门进行备案。
笔者建议对设立劳务派遣公司应当具备以下条件:
(一)注册资本不得少于人民币一百万元;
(二)有符合法律规定的劳务派遣管理制度;
(三)按每一名经备案的被派遣劳动者5000元标准存入备用金;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
劳务派遣单位应在办理公司登记手续之日起15日内到相关人力资源和社会保障部门办理行政备案手续,经备案后方可从事劳务派遣业务。
劳务派遣单位应对已录用准备派遣的劳动者到相关人力资源和社会保障部门办理网上备案手续,并在网上备案之日起3个工作日内将备用金存入相关政府部门指定的国有银行账户。未办理网上备案手续、未交付备用金的,不得将劳动者派遣到用工单位工作。

问题二:许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者,有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道。
修正案:
三、第六十六条修改为:“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月;辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务;替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。”

与以往修正法律不同的是,这次立法机关面对的对手是相关人保部门劳动法精英,由于他们精通劳动法规,因而对于“三性”岗位的立法解释必须全面细致。笔者建议应当采取列举法的方式进行明确,为防止规避法律对今后出现的不同岗位之间轮换安排工作的问题,有必要对“三性”岗位能否轮换进行限制,同时也要对“三性”岗位备案进行规定。 ,
A、临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月。
劳动合同起草小组在2007版《劳动合同法问答》对该岗位的解释可作为一
个参考,即临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。
笔者建议修正为:
临时性是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位,且在一用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月。
临时性岗位期限到期后3个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作,劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作,但不得安排其从事辅助性岗位工作。

B、辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务。
由于用工单位的主营业务认定主观因素较多,因而对辅助性岗位的认定是本次修正案的重点。笔者认为辅助性岗位的最大特点是不同行业之间具有通用性,如:清洁、保安、搬运、司机等岗位,但有特定上岗证书和要求的除外。
笔者建议修正为:
辅助性是指不同行业之间具有通用性、专为企业服务的岗位。如清洁、保安、搬运、司机等岗位,但有特定上岗证书和要求的上述岗位除外。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位,也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意,不得再安排从事辅助性岗位工作。

C、替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。
由于替代性岗位是基于劳动者行使法定权利,因而有必要对不能从事工作的原因采用列举的方式进行明确。这其中还应包括休产假、病假、婚假、探亲假、工伤停工留薪期、年休假等,但不应该包括服兵役。劳动者在服兵役期间与企业的关系仅限于连续计算工龄,而不享受其它的待遇。因而不应列为替代性岗位的行列。另外也要对替代性岗位从事的时间加以明确进行限制。
笔者建议修正为:
替代性是指用人单位的员工因脱产学习、休假、工伤停工留薪期等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可以由被派遣劳动者替代工作。替代性岗位不得超过1年或者法律法规规定的最长期限。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作,从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。
笔者建议应增加对从事“三性”岗位备案的规定:
用工单位的临时性、辅助性岗位应当到相关人力资源和社会保障部门办理行政许可手续,经行政许可后方可安排上岗。
用工单位的辅助性岗位超出本修正案规定的岗位范围,在行政许可前由省级人力资源和社会保障部门到人力资源和社会保障部办理备案手续。
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违宪审查及其中国问题

叶晓春 厦门大学法学院研究生


[内容摘要] 本文从宪法的出现,宪法的实施,违宪审查的含义和意义入手,分析了目前世界范围内三种违宪审查模式及其基本趋势;进而剖析了中国违宪审查的现状及存在的问题,最后得出结论:为了真正解决中国的违宪审查问题,必须引入专门机关审查制。
[ 关键词 ] 违宪审查、三种模式、中国问题、专门机关审查制

违宪审查的含义与意义
我们通常所说的宪法是在近代意义上而言的,近代意义上的宪法是随着资产阶级革命的产生而产生的。当今世界,几乎所有国家都制定了宪法。宪法是国家根本法,它基于其两项功能而发挥国家根本法的作用:一 、保障公民的基本权利,二、 限制政府权力的行使。有了宪法,必然要求宪政。宪法是静态的宪政,宪政是动态的宪法,宪政是宪法的实施。没有宪政,宪法就等于一张白纸。但是,宪法的实施,即宪政,需要一套完整,有效的保障机制,其中,违宪审查制度就是保障宪法顺利实施的机制之一。所谓违宪审查是指特定的国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理。这一制度的主要目的是制裁并处罚违宪行为,尤其是立法机关和行政机关制定的违宪法律和法律性文件的行为,以期达成制约国家权力,保障公民权利,保证宪法的有效实施,并维护宪法的最高权威。“违宪审查制度乃是宪法保障制度中的一个主要的,最具有实效性的机制”。[ 01]

违宪审查的模式与趋势
违宪审查制度是多个世纪以来人类宪法发展和宪政实践的产物。自19世纪初美国人创制违宪审查制度以来,世界上已经有120多个国家建立了这一根本性的宪政制度。就制度模式而言,世界各国的违宪审查主要有三种模式:一、代议机关审查制 即由最高国家立法机关或最高国家权力机关负责违宪审查。英国是其典型代表。英国自17世纪以来,在政体上一直奉行“议会至上”的原则,因而由议会行使违宪审查权,并沿袭至今。“议会至上”原则是人民主权制度化的最集中体现。它的基本特征是“议会有权制定和废止任何法律”,“不存在任何有权废除议会法案或认为它无效的司法机关或其他机关”。[02]于是,议会的立法权就不受任何限制,没有其他有权机关能够对它进行监督。它只能自己监督自己了。其实我们知道,“由于英国实行的是不成文宪法,柔性宪法,其中的宪法性文件都是以普通法律的形式存在的”,[03]因此可以说,英国是不存在违宪问题的,于是也就不存在违宪审查问题。20 世纪以来,很多社会主义国家(如中国)根据其人民代表大会制度,以英国的“议会审查”为基础,建立了以最高权力机关行使违宪审查的机制。但苏联解体和东欧社会主义国家被“西化”后,采取这一模式的国家渐少。二 、普通法院审查制 这种模式也叫司法审查制,是普通法院通过诉讼程序来审查和裁定立法和行政是否违宪的一种模式。于1803年美国联邦最高法院法官约翰•马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊”一案确立的。他在判决书中这样写道:“极为明显而不容质疑的一项立论是,宪法取缔一切与之相抵触的法条。违反宪法的法条不成为法律。判断何者为法律,断然属于司法部门的权限和职责”。[04]在这种模式下,法院是应当事人的请求,对当事人认为侵犯自己权利的某项法律或法规进行审查。也就是说,法院是在审理具体案件的过程中,附带审查审理该案所涉及的法律是否违宪。如果发现被适用的某个法条违宪,便宣布该法条无效并拒绝适用。这充分体现了三权分立和制衡原则,能更有效地保证客观与公正。这种审查属于事后审查。其影响在南北美洲占优势,但日本,印度,澳大利亚等也采用这一模式。三、专门机关审查制 这种模式因为首创于奥地利(1920),所以又称奥地利模式。欧洲实行这种制度的国家比较多,如法国,德国,俄国意大利,比利时等。这种模式的基本特点是在普通法之外设立专门的宪法法院或宪法委员会来对法律等进行合宪性审查。这两种审查方式具有不同之处,宪法委员会是政治机关,不受礼诉讼案件,而且它进行的是“事前审查”,经审查合宪的予以公布。而宪法法院是司法机关,不仅可以进行“事前审查”,也可以通过宪法诉讼的方式进行“事后审查”。
以上三种模式各有优势,各有缺点。不过,20世纪下半叶以来,世界上很多国家放弃了代议机关审查制而代之以专门机关审查制。因而可以说,“建立专门的违宪审查机构是今后发展的大方向”。[05](为行文顺畅,三种模式的优缺点及趋势结合中国问题论述)
对于以上三种模式,中国在现有的宪政体制的下该作出如何的模式选择呢?我们还是先来看看中国违宪审查的现状与问题吧。

中国违宪审查的现状及问题
20多年来,中国现行宪法在维护国家的稳定,确保法制的统一,促进社会的发展与进步方面发挥了非常重要的作用。但我们必须看到,由于宪法在规范违宪审查制度方面存在如下不完善的地方,使得宪法在此方面形同虚设:
——没有一个明确的违宪审查主体 以下是我国1982年宪法有关违宪审查主体的规定:一切法律,行政法规,地方性法规都不得与宪法相抵触;一切国家机关,政党,社会团体,企事业单位都必须遵守宪法和法律;全国人大有权改变或撤消全国人大常委会不适当的决定;国人大常委会有权撤消国务院同宪法法律相抵触的行政法规,决定,命令;国务院有权••••••;全国人民代表大会及其常委会作为我国的宪法监督机关,行使违宪审查权。同时我国的全国人民代表大会组织法规定:全国人民代表大会设立的专门委员会受全国人民代表大会的委托,可以调查违宪事件,并提出专门报告。咋一看,这些规定是何等完整,何等科学。可细细想一想,它却在暗地了违背了违宪审查在主体上的要求。首先,我国违宪审查主体有:全国人大及其常委会,国务院,还有地方各级人大及其常委会和政府——主体多层次,这不符合违宪审查机构“一个”主体的要求,因为这容易形成“谁都可以管,但实际上谁都不管”的局面。[06]其次,享有“宪法解释权”是能够成为违宪审查主体的前提。而这些主体当中,只有全国人大(当然享有)及其常委会(宪法规定)享有宪法解释权。一言以蔽之,只有全国人大及其常委会能够成为违宪审查主体。但是,对于全国人大制定的基本法律,由谁来审查呢?是由全国人大自己吗?在中国目前的宪政体制中,只有它了。还有谁的权力比它更大,谁的地位比它更高呢。然而,这一事实却又与一项基本的司法原则相背离,即“任何人不能成为自己案件的法官”。谁能够对自己所做之事进行客观公正地判定呢。这表明全国人大也不能成为我国现有制度下的违宪审查主体。退一步说,即使全国人大能够成为违宪审查主体,但基于违宪审查是一项专业性,技术性都很强的工作,再加上违宪审查只是全国人大多想职权中的一项,且全国人大一年一次,常委会两个月一次的工作制度,它能够有效地开展违宪审查吗?君不见,多年来我们从未经历违宪审查,也没见谁因违宪而受到了制裁。是我们没有违宪立法,没有违宪行为吗?不。恐怕不只一两例吧。这足见我国宪法监督主体的设置不符合国情,也不符合法理要求。因为它的有效性太差了。
——没有一个宪法司法化的机制 从宪法监督的历史来看,违宪审查制度的建立必须具备两个基本条件:一 、宪法的至尊地位,即宪法具有最高的法律效力,其他的一切法律法规和行为都不能与宪法相抵触;二 、宪法的可适用性,即宪法可直接用于审理和解决宪法的争议纠纷。[07]没有第一个条件,也就无所谓违宪审查了。第二个条件则是宪法保持其至尊地位的前提,甚至可以说是其根基,因为如果没有第二个条件,也即宪法不能进入司法程序,当出现了违宪立法或是违宪行为时,我们就没有办法以宪法为依据对其进行裁判并且处罚了。这样,宪法就不是宪法了——没有了它的至尊地位,也没有了最高的法律效力,而是任人践踏的一纸空文了。没有宪法的司法化,就没有违宪审查。由此推出,没有宪法的司法化,就没有宪法的最高地位,就没有宪法的有效实施,就没有政府权力的制约;于是也就没有了人类基本的权利追求——人权保障。
——没有一个高效率的操作程序 违宪审查是一项专业性和技术性都很强的工作,所以它有非常严格的程序要求。一个高效的违宪审查制度必定明确规定:违宪由谁审查,依据什么进行审查,怎么审查,审查哪些内容,审查结果怎么处理等。而我国宪法对违宪审查制度只作了非常简单的规定,可以说是轻描淡写。对于违宪标准,违宪审查的程序等问题都没有明确规定。没有程序,就不能有效地操作;没有程序上的保障,违宪审查权就不能有效运作。另外,违宪审查的时效性也是非常重要的。没有时效的违宪审查是没有意义的,因为这样就没有办法对违宪行为进行及时地纠正与处罚,也就不能及时地对相关当事主体进行有效的宪法救济。
——没有一个合理的违宪制裁机制 按照合理的逻辑,有审查制度,必然就有相关的处罚规定。在规定了审查制度的情况下,没有规定处罚方法的做法是不可理解的。没有处罚措施,审查制度有什么作用呢?虽然宪法学界的专家学者对违宪制裁措施有相当的论述,但中国现行宪法缺乏如下基本的制裁措施:撤消、修改或不批准违宪的法律,法规以及其他规范性文件,撤消违宪行为,罢免有关人员,弹劾国家主要领导人;若国家工作人员恶意违宪,除了承担政治责任外,还要承担一定的法律责任。只有在宪法中规定完善的制裁措施,才能强化对违宪者和违宪行为的制裁,才能真正树立宪法的权威,也才能保障宪法的真正实施。

中国违宪审查的模式选择
从以上对中国违宪审查的现状及问题的分析,我们可以得出这样一个结论:以“议会至上”为基础确立的代议机关审查制(在中国表现为人民代表大会)为违宪审查主体不符合中国国情,这里不再赘述。那普通法院审查制呢?诚然,这种模式,在美国等西方国家“三权分立,权力制衡”的宪政结构中,对于维护宪法权威,保障人权,限制政府,是能发挥巨大的作用。但如果把它照搬到中国却是行不通的,因为我国是社会主义国家,实行的是“议行合一”的政治制度,人民代表大会是最高国家权力机关,同时也行使国家立法权。在这种政治制度背景下,人民法院由它组织,由它产生,所以人民法院是在客观上是从属于人民代表大会的。在这种条件下,要让人民法院承担违宪审查的重任是不可能的。况且,目前情况下人民法院的力量弱小,并存在严重的行政化倾向,这使得它不能真正地享有独立的司法权。有人甚至下了这样的断言,在一定意义上它是行政机关的办事机构。对于中国的人民法院来说,行使违宪审查权的确是“重任”——太重的任务,它没有理由承担得起。所以我们也就没有理由不选择第三种模式了。也许有人会问:难道就不能自己创设出另一种模式?是可以的。但对于一个可以直接“拿来”解决问题的东西,我们为什么要劳神另行凭空生造呢?于是,我选择第三种模式,即专门机关审查制。我认为这种模式足以解决中国的违宪审查问题,因为:
一、它具有更强的生命力,符合人类文明发展的共同标准 人类文明的发展和繁荣呼唤共同标准——“人类历史自始便有一种不容忽视的,必须承认的基本统一性”。[08]这表明“人类历史演进固然是丰富多姿,而非单一的逻辑进程但它毕竟呈现出一种整体性的走向和趋势”。[09]在我看来,宪法的发展和宪政的推进亦然。虽然以上三种违宪审查模式都是人类在宪法发展和宪政实践中作出的理性选择,但我们必须清楚,每一种模式的产生是与每一国家或区域的历史、政治、文化、法律、民族特点等密切相关的,并且都有一个消与长的过程——不适合的消,适合的长。也就是说,对于一个国家而言,选择哪一种模式既要考虑到它的生命力(人类文明的共同标准)又要考虑到本国具体的国情。只有二者相结合作出的选择,才是理性的,才能促进本国宪法的发展与宪政的建设,也才能促进本国文明的发展与繁荣。于是,在排除了第一、二两种模式以后,第三种模式就是我们的当然选择了,因为“当今世界各国的违宪审查专门机构绝大多数都是20世纪下半叶建立起来的,这显现了违宪审查机构专门化的基本趋势”。[10]
二、 它“体现了违宪审查政治性与司法性相结合的要求”[11] 违宪审查通常涉及政治问题且往往要通过司法程序才能得到真正解决。“宪法(包含人权规定)既然是将政治作为其规范对象,那么违宪审查和判断就不可不免到带有政治性作用”。[12]政治性在本质上是通过宪法对国家权力进行有效地控制, “它的内容往往涉及统治行为与政治问题并发生政治影响”。 [13]司法性在本质上是通过司法程序,以宪法为依据,以法律裁判的形式,解决宪法争议。代议机关审查制和普通法院审查制或因排除司法程序或因回避政治问题往往不能十分有效地进行违宪审查。专门机关审查制是“专司违宪审查之职的机构,同时又具有崇高的政治地位,较好地协调了违宪审查的之职性与司法性的关系”,并且它“在一定意义上说兼具了代议机关审查制和普通法院审查制的优点,更能有效地实现其职能,发挥其作用”。[14]于是,我相信它能够历史地承担起中国违宪审查的重任。
三、 它与中国的政治制度具有很好的相容性 毫无疑问,违宪审查制度模式的选择是与一国的政治制度、法律、文化传统等是紧密相关的,也就是必须符合一国的国情。专门机关审查制(以宪法法院为代表)是奥地利实证主义法学家汉斯。凯尔森最早提出并设立的,“对于一切法律,法令有违宪嫌疑的,都有审查之权”,可见它是一种“凌驾于立法、行政、司法之上的,并负责监督它们,以保证它们在宪法范围内活动的第四种权力”。 [15] 既然这种模式有这么崇高的地位,我们没有理由不把它作为真正法治的标志。我国是人民当家作主的国家,一切权力属于人民,人民完全可以基于自己的主权者地位把违宪审查权授予这样的机构。况且,这也不与全国人民代表大会的最高国家权力机关和国家立法机关的地位相矛盾。因此说,我国具备实行专门机关审查制的制度基础和制度条件。
四、 能够促进中国依法治国依宪治国目标的实现 20世纪90年代,我国确立了依法治国,依宪治国的法制目标。目前,我国正致力于有中国特色的社会主义宪政建设。但由于各种制度不够完善,特别是违宪审查制度还没有真正建立起来,法治进程倍显艰难。在选择了这种模式并建立与人民代表大会处于同一法律地位和政治地位的宪法监督机制的时候,我们才可以看到中国依法治国依宪治国目标实现的曙光,因为它能够从真正意义上解决中国的“违反‘小法’有人管,违反‘大法’无人问”的宪法问题。
通过以上分析,我们可以明确:一)中国的宪法监督机制存在问题,在客观上需要引入新的违宪审查模式;二)专门机关审查这种模式能够解决中国的违宪问题;三)中国具备接受这一模式的现实条件。既然这样,中国还犹豫什么——为了宪法的最高权威和至尊地位,为了每一位中国人的宪法权利,为了政府保障我们权利的宗旨,为了中国宪政建设的有力推进!




注释:
[01] 林来梵/从宪法规范到规范宪法(第321页)/法律出版社 /2001/05
[02] 转摘自刘霞/现代国家违宪审查制度之分析及启示/理论学刊(第48页),2001/11/第6期
[03] 童之伟/法权与宪政(第658页)/ 山东人民出版社2001/03/法理文库
[04] 李昌道/美国宪法史稿/法律出版社1986年第163—164页转引自刘霞/现代国家违宪审
查制度之分析及启示/理论学刊(第48页),2001/11/第6期
[05] 李琦 /违宪审查制度的比较研究/北大法律信息网
[06] 王克穗/我国违宪审查制度建立的主要法律障碍/现代法学(第72页)2004/04
[07] 同6
[08] 斯塔夫里阿诺斯/全球通史——1500年前的世界(M)/上海社会科学出版社1988
[09] 美/E•R•塞维斯/文化进化论(M)。北京。华夏出版社。1991
[10] 同3
[11] 费善诚/试论我国违宪审查制度的模式选择/政法论坛(第7页)/中国政法大学学报/1999年第2期
[12] 浙江大学公法与比较法研究所/公法研究/第二辑/第376页/商务印书馆/2004北京
[13] 同11 “违宪审查的政治性是指宪法的争议往往涉及重大的政治的问题,具有政治影响,违宪审查是对涉及宪法的政治问题从法律的角度进行审查并作出裁决”——转摘自费文注释19
[14] 同11/第8页

徐州市旅游管理办法

江苏省徐州市人民政府


徐州市人民政府令

第69号



  《徐州市旅游管理办法》已经一九九九年十二月三十一日市人民政府第四十四次常务会议讨论通过,现予发布,自公布之日起施行。

                            
市长:于广洲
                        
一九九九年十二月三十一日


              徐州市旅游管理办法

第一章 总则





  第一条 为促进旅游事业发展,保护和利用旅游资源,维护旅游者和旅游经营者合法权益,根据国家有关法律、法规规定和本市实际,制定本办法。


  第二条 本市行政区域内的旅游者、旅游经营者和旅游行政管理部门,应当遵守本办法。


  第三条 发展旅游业实行社会效益、经济效益、环境效益相统一的方针。发挥旅游资源优势,保证优质服务,营造优美、文明、有序、整洁的旅游环境。


  第四条 市旅游行政管理部门主管本市旅游工作。
  县(市)、区人民政府负责旅游行政管理工作的部门,按照市旅游行政管理部门规定的管理范围,对本辖区旅游业进行日常管理。与旅游管理相关的部门和单位按照各自职责做好旅游管理工作。


  第五条 旅游行政管理部门按照国家和省有关规定征集旅游事业发展费,专项用于旅游基础设施建设,扶持旅游资源和名优旅游商品的开发及本市旅游整体形象宣传等。

第二章 旅游资源保护和旅游设施建设





  第六条 本办法所称旅游资源,是指能够开发利用,可供游客游览,并能产生经济效益和社会效益的自然景观与人文景观。


  第七条 鼓励国内外组织和个人投资开发旅游资源,建设旅游项目。开发利用旅游资源应当遵守严格保护、统一规划、合理开发、科学管理原则。


  第八条 市旅游行政管理部门会同市计划等行政部门制定本市旅游发展规划和旅游资源开发计划。


  第九条 开发游览资源和建设旅游设施应当与生态环境相协调,严格执行建设项目环境影响评价制度,不得破坏自然景观、人文景观和历史文化遗产。


  第十条 新建、改建、扩建旅游景区(点)、星级旅游饭店(宾馆)、涉外旅游娱乐场所及其他涉及旅游内容的建设项目,建设单位主管部门应当征收旅游行政管理部门意见。


  第十一条 旅游景区(点)内不得从事采石、挖沙、埋设坟墓、擅自伐木、排放污染物、倾倒废弃物及其他污染景区(点)环境和危害景区(点)安全的活动。
第三章 旅游经营与管理





  第十二条 本办法所称旅游经营者,是指旅行社和为旅游者提供交通、游览、餐饮、住宿、购物、娱乐等服务的单位及其从业人员。


  第十三条 旅游经营者应当遵守诚实信用,公平竞争,依法经营,规范服务的原则,其经营自主权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  旅游经营者有权拒绝有关部门强行推销其指定的商品或者强行安置人员,有权拒绝违反国家有关规定的收费和摊派。


  第十四条 旅游经营者应当健全内部管理制度,加强对旅游者人身、财产安全保障工作。旅游经营者出售旅游商品和提供旅游服务应当明码标价,质价相符,不得引诱、纠缠、胁迫旅游者购买旅游商品、接受旅游服务。


  第十五条 具备下列条件的单位和个人,可以向当地旅游行政管理部门申请设立旅行社:
  (一)有固定的营业场所;
  (二)有必要的营业设施;
  (三)有省旅游行政管理部门颁发资格证书的经营人员;
  (四)设立国际旅行社的,注册资本不少于一百五十万元人民币,经营入境旅游业务的,交纳质量保证金六十万元人民币,经营出境旅游业务的,交纳质量保证金一百万元人民币;
  (五)设立国内旅行社的,注册资本不少于三十万元人民币,并交纳质量保证金十万元人民币。
  旅行社在设立时可以先缴纳不少于10%的注册资本,其余注册资本在三年内缴清。


  第十六条 申请设立旅行社,应当向市旅游行政管理部门提交下列材料:
  (一)设立申请书;
  (二)设立旅行社可行性研究报告;
  (三)旅行社章程;
  (四)旅行社经理、副经理履历表和本办法第十五条第三项规定的资格证书;
  (五)会计师事务所和注册会计师出具的验资报告;
  (六)经营场所证明;
  (七)经营设备情况证明。
  市旅游行政管理部门应当将设立旅行社申请转报省旅游行政管理部门审查。设立国内旅行社的,由省旅游行政管理部门批准;设立国际旅行社的,由国务院旅游行政管理部门批准;经批准设立的旅行社应当取得批准部门颁发的《旅行社业务经营许可证》,并在核定的经营范围内开展旅游活动,为旅游者提供的服务应当符合国家标准或者行业标准。


  第十七条 旅行社应当按照下列规定签订旅游服务合同:
  (一)与旅游者签订合同,约定旅游天数、交通工具、游览景点、住宿标准、餐饮标准、娱乐项目及标准、旅游价格、违约责任等;
  (二)需要外地旅行社代理接待旅游者的,应与其签订委托接待合同,约定旅游者的吃、住、行、游标准及费用结算办法和违约责任;
  (三)与车船公司、饭店(宾馆)、商店、娱乐场所等旅游经营单位签订合同,约定双方权利、义务和违约责任;
  (四)与依法设立的境外旅行社签订境外旅游合同,约定接待游客的权利、义务和违约责任。


  第十八条 从事导游的人员应当具备导游人员资格。
  凡具有高级中学、中等专业学校及其以上学历,身体健康,具有适应导游需要的基本知识和语言表达能力的公民,可以通过参加全国导游人员资格考试,取得导游人员资格证书。取得导游人员资格证书的人员与旅行社订立劳动合同或者在导游服务公司登记领取省旅游行政管理部门制发的导游证后,方可从事导游活动。
  导游人员从事导游活动,须经旅行社委派,不得以任何方式私自承揽导游业务。上岗时,应当佩戴导游证,着装整洁,礼貌待客。


  第十九条 导游人员应当按照旅行社确定的接待计划,安排旅游者的旅行、游览活动。禁止下列行为:
  (一)擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动;
  (二)向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品;
  (三)以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费;
  (四)欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。


  第二十条 旅行社交纳的质量保证金是保障旅游者合法权益的专用款项,任何单位和个人不得挪作他用,其缴纳、理赔、管理、退还按照国家有关规定执行。


  第二十一条 旅游行政管理部门应当对旅行社的服务质量、旅游安全、对外报价、财务帐目、外汇收支等情况进行年度监督检查。

第四章 旅游者的权利和义务





  第二十二条 旅游者在旅游活动中的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。


  第二十三条 旅游者享有下列权利:
  (一)知悉旅游行程、景点、服务标准、收费价格等真实情况;
  (二)自主选择旅游经营者及服务方式,拒绝旅游经营者的强制交易行为;
  (三)要求旅游经营者履行合同,保证服务内容和质量;
  (四)人身、财产安全得到保障;
  (五)人格尊严、宗教信仰、民族风俗习惯得到尊重;
  (六)合法权益受到侵害时,要求赔偿,进行投诉、起诉;
  (七)法律、法规规定和旅游合同约定的其他权利。


  第二十四条 旅游者应当履行下列义务:
  (一)遵守有关旅游的法律、法规和规章;
  (二)遵守旅游秩序和旅游景点安全、卫生管理规定;
  (三)保护旅游资源,爱护旅游设施;
  (四)赔偿损坏的旅游设施和设备;
  (五)法律、法规规定和旅游合同约定的其他义务。


  第二十五条 旅游者在旅游活动中与旅游经营者发生争议或者合法权益受到侵害时,可以选择以下途径解决:
  (一)与旅游经营者协商;
  (二)向旅游行政管理部门或者消费者协会投诉;
  (三)设定仲裁条款的,提请仲裁机构仲裁;
  (四)向人民法院起诉。


  第二十六条 旅行社对旅游者合法权益造成损害的,旅游者有权向有关部门投诉,要求赔偿:
  (一)旅行社因过错未达到合同约定服务质量的;
  (二)旅行社的服务未达到国家标准或者行业标准的;
  (三)旅行社因歇业、破产或者其他原因终止经营活动造成旅游者预交旅行费损失的。
  旅游行政管理部门受理前款规定的投诉,经调查属实的,应当根据旅游者的实际损失,责令旅行社依法予以赔偿;旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任时,旅游行政管理部门可以从该旅行社交纳的质量保证金中先行偿付。


  第二十七条 对旅游者的投诉,受理部门应当及时调查、处理,并将处理结果告知投诉者。
  旅游行政管理部门、消费者协会转交其他部门处理的旅游投诉案件,其他部门应当将处理结果告知转交部门。

第五章 罚则





  第二十八条 未取得《旅行社业务经营许可证》从事旅游业务活动的,由旅游行政管理部门责令停止非法经营,没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下的罚款。


  第二十九条 旅行社超出《旅行社业务经营许可证》规定的经营范围开展经营活动的,由旅游行政管理部门责令限期改正;有违法所得的,没收违法所得;逾期未改正的,责令停业整顿十五天至三十天,并可处以五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,建议国家或者省旅游行政管理部门吊销《旅行社业务经营许可证》。


  第三十条 导游人员有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正,没收违法所得,处一千元以上三万元以下罚款,情节严重的,建议省旅游行政管理部门吊销其导游证:
  (一)未取得导游证或者未经旅行社委派私自承揽导游业务的;
  (二)向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品,或者以明示、暗示的方式向旅游者索要小费的; 
  (三)欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费的。


  第三十一条 导游人员有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正,暂扣导游证三至六个月,情节严重的,建议省旅游行政管理部门吊销其导游证:
  (一)擅自增加或者减少旅游项目的;
  (二)擅自变更接待计划的;
  (三)擅自中止导游活动的。


  第三十二条 违反本办法规定应由其他行政管理部门处罚的行为,由有关行政管理部门按照法律、法规和规章的规定给予行政处罚。


  第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请行政复议,也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的行政管理部门依法申请人民法院强制执行。


  第三十四条 旅游行政管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第三十五条 本办法自公布之日起施行。