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企业国外参展应注意的知识产权法律问题(中英文)/李俭

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:01:06  浏览:8170   来源:法律资料网
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企业国外参展应注意的知识产权法律问题
IPR Legal Issue That Enterprise Shall Pay Attention
to While Attending Exhibition Abroad

北京市中银(南京)律师事务所 高级合伙人 李 俭
Beijing Zhongyin (Nanjing) law firm Senior partner: Li Jian

企业的产品在国外的各种博览会上参展,是企业走出国门、走向世界的重要一步,也是企业直接向国外的客户展示自己产品、品牌和企业的最好机会。通过短短的几天,就可以接触到国外大量的潜在客户,让客户对自己的产品和品牌有个直观、形象的认识,而且有利于双方面对面的交流,有利于双方就此建立直接的联系,加快企业跟国际市场的接轨。
It is an important pace for enterprise to step abroad and towards the world and also a best opportunity for enterprise to directly exhibit their products and brand to foreign customers while attending various kinds of exhibitions abroad.
近年来,国内越来越多的企业通过在参加产品博览会等国外参展的方式推销自己的产品,但在参展的过程中也遇到了很多的法律问题,有的甚至遭遇了参展产品当场被扣押、甚至被起诉的尴尬局面。企业在国外参展一般会遇到以下知识产权方面的法律问题:
In recent years, more and more domestic enterprises market their products by attending products fair abroad, but some of them encounter many legal issues and even face the awkward situation that their products on show were detained on the exhibition spot or even were sued. Generally speaking, enterprises may encounter following legal issues concerning IPR while attending product exhibition abroad.
1.展台设计、广告手册、宣传标语、图片等,如产品说明书、现场演示用软件或背景音乐等,若处理不当容易侵犯当事人的著作权;
1. Design of exhibition booth, brochure of broadcast, advertising slogan, pictures etc, such as product specification, software for live demo or background music etc. If you handle it improperly, you may easily infringe other’s copyright.
2.不当使用他人的注册商标,容易侵犯当事人的商标权,尤其是驰名商标权利;
Improperly use of other’s registered trademark may easily infringe other’s right of trademark, esp. well-known trademark.
3.产品外观设计参加展览的产品一般都是最先进的成果,所以其中很大一部分具备专利性。 这也是企业参展中最容易产生法律问题的地方。
Product of design that attend exhibition usually represents most advanced achievements, and most of which are of patentability. This is the right place that it may easily cause legal problem during exhibition.
一般而言,欧盟在对待展会侵犯知识产权的情况一旦查证属实,会采取以下一些法律手段:
Generally speaking, EU will take following legal measures in case the infringement of IP has been verified during the exhibition.
1、 向涉嫌侵权方发出“警告信”
Send warning letter to a suspect of infringing party.
在德国知识产权纠纷中,警告信是权利人提出诉讼前的要求书,一般由权利人的代理律师起草和发出,权利人将会要求其认为的侵权人停止正在进行的侵权行为,并承诺不再实施侵权行为。
In IP disputes in Germany, warning letter is a statement of requirements before IPR owner lodges a lawsuit which is usually drafted and issued by attorney agent of IPR owner. In the letter, IPR owner will require infringing party to stop infringement act and undertake not to perform infringement no longer.
2、 紧急临时禁令
Urgent temproary injunction
紧急临时禁令程序是法院在紧急情况下发出的临时禁令,以禁止某种行为,从而避免这种行为今后造成的损失。这是知识产权纠纷案中最常见的诉讼程序。
Urgent temporary injunction procedure is a temporary injunction that court issues under emergency circumstances in order to prohibit certain act in order to avoid the loss it may cause in the future. This a most common litigation procedure in IPR disputes.
临时禁令送达时,被告必须立即遵守;如果临时禁令包括扣押命令,原告将扣押产品并保存,直到民事法院作出最终裁决;如果被告不遵守,民事法院将判处高额处罚金并签发针对被告的逮捕令。
When temporary injunction is serviced, defendant must observe right away. If temporary injunction includes a seizure order, plaintiff will detain products and preserve it until civil court makes final decision. If defendant doesn’t observe, civil court will sentence to fines of a large amount and issue a warrant against defendant.
如果产品没有侵权,对临时禁令有这些应对措施:提起对临时禁令的抗辩;申请废除禁令;申请进入主要诉讼程序;要求临时禁令申请人赔偿损失。如果产品侵权,可对案件价值提出抗辩;与权利人沟通谈判,签署和解协议以彻底了结案件,避免进一步的法律费用。
If the product proves not to infringe other’s IPR, there are following answering measures against temporary injunction: file a plea against temporary injunction, apply to abrogate injunction, apply to enter into main litigation procedures, request compensation of loss from applier of temporary injunction. If the product infringes other’s IPR, the product owner may file a plea against case value, communicate with owner of IPR and sign the settlement in order to completely file the case and avoid further legal expenditure.
3、 海关扣押
Customs seizure
经权利人申请,海关发现涉嫌侵权产品入境,有权扣押保全展品。扣押既可在边境,也可在展览会场。产品扣押后,货主可以提出抗辩;如果没有侵权,则申请人要赔偿损失;如果确实侵权,货主可以同意海关销毁产品,以避免进一步的调查程序。
Upon application of IPR owner, in case customs finds products suspected of infringing other’s IPR, it is entitled to detain and preserve exhibited products which can be conducted both on the frontier or exhibition spot. After the products are seizured, its owner can raise a plea. If there is no infringement, the applicant may claim compensation of the loss. If product definitely infringes other’s IPR, product owner may consent with customs to destroy products by melting or burning in order to avoid further investigation procedures.
4、 刑事程序
Criminal procedure
在德国法律下,任何故意侵犯被授予的德国专利和欧洲专利的德国部分都构成刑事犯罪,专利权利人可以向警方和检查官提起刑事诉讼。在紧急情况下,警方可以自行采取行动,或在获得刑事法官的搜查令后开始行动,扣押物品,查封展台。在这种情况下,可以事先告诉警察官和刑事法官争议将涉及复杂技术问题,而且他们不能判定侵权和专利的有效性。如果认为没有侵权,可向法院提出抗辩,申请免予起诉。切不可置之不理,否则产品将丧失德国市场。
Under German laws and regulations, any act of intentionally infringing German and European granted patent will constitute criminal offense that IPR owner may lodge criminal lawsuit towards police station and prosecutor. Under emergency circumstances, police may take action by themselves, or start action after acquiring search warrant from criminal judge to seizure goods and seal up exhibition booth. Under such circumstances, you may tell policeman and criminal judge that as it will involve complicated technical issue, they cannot judge infringement and the effectiveness of patent. If one thinks there is no infringement, he can raise a plea to court and apply for immunity from suit, but he cannot ignore, otherwise, he may lose Germany market.
一旦在欧盟其中一国涉嫌侵权,强制措施将同样适用于欧盟各国。
Once your product constitutes a suspect of infringement act in any of EU countries, compulsory measures will be adapted to all other EU countries similarly.
随着会展经济的蓬勃发展,展览会上知识产权问题也日益凸显,给展会市场带来了干扰与负面影响。知识产权侵权问题已经成为中国企业进入海外市场的首要问题之一,企业如何能保证在国外参加产品博览会能卓有成效但同时又能有效地避免法律风险呢?应从以下三个方面进行把握。
With the development of exhibition economy, IPR issue on the exhibition becomes highlighted increasingly which brings disturbance and negative effect on exhibition market. IPR infringement issue has become primary problem for Chinese enterprise entering into overseas market. How can enterprise guarantee the high effectiveness of product exhibition at abroad and simultaneously effectively avoid legal risks? Enterprise shall proceed from three points as follows:
一、参展前的充分准备
Full preparation before exhibition
(一) 先行了解
Investigation beforehand
为了避免在国际展会上遇到知识产权纠纷,中国企业非常有必要了解和熟悉参展国相关的知识产权法律,在参展前进行必要的法律咨询,甚至聘请这方面的专业律师对所在国有关的知识产权问题提供律师建议。展览公司应当有义务提供必要咨询服务,参展商还以向参展国的法律咨询机构或律师咨询,还可以利用互联网进行检索,了解参展国的知识产权保护法律体系和知识产权法的执法机构和执法程序,尽可能降低知识产权纠纷,减少损失。
In order to avoid IPR disputes on the international exhibition, Chinese enterprises are necessary to know and master related IPR laws and regulations of the country where the exhibition locates and conduct necessary legal consultation before exhibition even engage a professional IPR lawyer to provide lawyer’s opinions and suggestions. Exhibition company shall be obliged to provide necessary consultation service. Exhibition participant can consult with local legal consultation institution or lawyer or search on the internet to understand IPR protection law system and executive institution and its procedures of hosting country in order to decrease IPR disputes and reduce loss.
另外,对于自己携带参展的产品,最好能确定其合法的来源。如果是从企业获得的产品,则必须由其出具相应的手续如授权参展的证明文件等,以证明其来源的合法性,或者提供相关的专利证书复印件等。
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论侵权补充责任

练李生

摘 要
《侵权责任法》的颁布标志着侵权补充责任成为我国侵权法上一项独立的侵权责任制度,与按份责任、连带责任和不真正连带责任等一起构成了我国侵权责任体系。但侵权补充责任又有别于这些责任类型,是一种新型的责任形式。侵权补充责任具有重要的制度价值和实践意义,有效解决了第三人介入侵权情况下安全保障义务人应当承担何种责任的问题,较好平衡了各方当事人利益,本文在梳理补充责任的历史渊源的基础上,对补充责任制度作了较为全面的分析,探讨了理论依据、定义和特征,对比了侵权补充责任与相关责任的异同,同时重点分析了侵权补充责任的构成要件及其效力问题,继而提出司法程序中适用侵权补充责任应当注意的问题。
本文第一章从安全保障义务的角度梳理了侵权补充责任的历史脉络,指出了补充责任存在的价值,并探讨了补充责任制度的理论依据,提出补充责任制度的理论基础是过错及公平原则。第二章重点界定了侵权补充责任,包括侵权补充责任的定义和特征,同时就相关的责任进行了对比分析。第三章论述了侵权补充责任的构成要件,认为其构成要件存在特殊性,尤其要注重有关过错及因果关系的判断。在此基础上,又分析了其效力问题,包括对外效力和对内效力两个方面。第四章则探讨了侵权补充责任在司法程序中应当注意的问题。
关键词:侵权补充责任 不真正连带责任 安全保障义务 过错
引 言
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》),这部法律于2010年7月1日已经正式实施。《侵权责任法》的通过和颁布,标志着我国民法法典化的各项单项立法基本已经完成,民事法律立法在民法法典化的进程中迈出了非常重要的一步。《侵权责任法》这部法律对整个侵权责任的问题做了全面系统的规定,尤其是在很多制度上有所继受和创新,其中,侵权补充责任作为侵权行为承担责任的形态之一第一次被立法正式确认,成为《侵权责任法》的亮点之一。
《侵权责任法》延续了《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)的精神,明确了安全保障义务人的补充责任并增设了劳务派遣单位承担补充责任的情形,但与司法解释略有不同的是,《侵权责任法》对补充责任人的追偿权并无规定。
虽然在立法上已经对补充责任做出基本的规定,但是由于《侵权责任法》关于补充责任的相应条文简单,而且学界对侵权补充责任的研究不够深入,侵权补充责任的提法及制度设计一直有所争议,并不具有成熟的理论作为立法支撑。因此,本文从补充责任的历史切入,梳理补充责任有关理论及就补充责任在实践中的应用提出观点。

第一章 侵权补充责任历史脉络、价值及其理论依据
第一节 侵权补充责任的历史脉络
——从安全保障义务说起
无论是《人身损害赔偿司法解释》还是《侵权责任法》,侵权补充责任形态的确立均是与负有防范和制止侵权行为而未尽相关作为义务的不作为侵权行为相关联,其中,违反安全保障义务便是不作为侵权和承担侵权补充责任的显例,侵权补充责任的出现与安全保障义务理论的产生和发展密切相关,因此,要追溯补充责任的发展史和探究其脉络,就不得不从安全保障义务谈起。
安全保障义务又称为安全注意义务, 起源于德国法,德语表述为“Verkehrspflicht”,在《德国民法典》诞生之前,德国法中已经有关于营业经营者负有用自己经费设置和维护全部必要设备以尽量保护劳动者的规定。此后,《德国民法典》又基于对仆婢的保护,规定了安全关照义务。 后来,德国最高法院通过一系列案件审理,扩大了安全义务的适用范围,除适用于由物造成的各种损害以外,同时及于由人造成的损害的责任。德国最高法院审理的著名的亚麻毯案件正式确立了安全保障义务,在该案中德国最高法院以商店存在过失,没有尽到照顾保护义务为由,判决商店应当对妇女和孩子的损害承担损害赔偿责任。但是应当注意的是,受制于德国侵权法的局限,德国最高法院是“用扩大合同关系,即认定存在一个‘对第三方之利益具有保护性效果的合同’”的做法来解决这个问题。 从这个案件的处理可以看到德国侵权行为法深受罗马法的影响。侵权责任自罗马法起,一直贯彻责任自负的原则,推行以过错责任为主的责任体例,仅对积极的致害行为进行规制惩罚,要求责任人对其侵权行为承担法律责任,不作为行为原则上不被认定为侵权行为而不允许受害人提出赔偿。传统的民法理论认为,只有存在法律规定、契约约定和先行危险行为的要求负有作为义务时,行为人才能因负有作为义务不作为而承担侵权责任。但随着社会不断发展,人们之间往来日益密切,社会活动对他人的影响无处不在,这种不作为侵权理论已经逐渐显露出其局限性,不能满足社会生活的现实需求。因为法律规定总存在挂一漏十的情况,而合同约定又相当赖于当事人意志,无从体现社会公共利益的需求。由此,一种新的理论就成为必然。安全保障义务理论正是在这样一个环境下得以孕育并发展。自上述亚麻毯案后,德国法院以判例的形式逐渐发展安全保障义务理论,扩张此前受限的不作为侵权责任。
安全保障义务作为法定义务的确立,是法律综合考量了在调整商业活动秩序中这种义务的社会经济价值和道德需求的结果。但在安全保障义务得到普遍承认的情况下,如何解决第三人介入侵权时安全保障义务人应当承担何种责任的问题成为侵权法上的难题。 从比较法的角度考察,英美法系和大陆法系两大法系主要是通过扩大的合同义务或契约附随义务等形式解决安全保障义务人的责任问题。而在我国,一直缺乏对此类问题的研究。“银河宾馆案” 的发生,开启了学界对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究之门,该案是一个具有里程碑意义的案件 。在实务中,对于与此类似的案件,相关责任的承担大多数通过独立责任的办法予以解决,少部分则通过判决相关责任人共同责任,包括连带责任等方法解决。但由于这些传统的承担侵权责任形态的局限性,并未很好地解决第三人介入侵权情形下安全保障义务人违反安全保障义务时承担何种责任的问题。随后就有学者提出了补充责任的构想 ,并得到了大部分学者的认同。2003年颁布的《人身损害赔偿司法解释》就采纳了学者建议,首次肯定了安全保障义务,并参考了保证责任制度中先诉抗辩权和追偿权的构造,规定了宾馆等安全保障义务人有过错的,在其“能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。
事实上,关于补充责任的概念,国外立法未见相应的提法,在我国立法上也一直未有体现,虽然有学者从我国立法的角度梳理了补充责任在我国侵权行为法的沿革,认为补充责任在我国立法上早已体现并具有一定的法律传统 ,但更符合实际的说法是,“补充责任首先是90年代以来,由法官针对股东出资不实等情况在实践中总结出来的,进而在审判实务中得到广泛推行,该名称也是由法官在判决中创设,并在若干司法解释得到确认”。 侵权补充责任制度正是实践借鉴了民法补充责任制度,推动学说和立法发展的一个典型,是我国司法实践的一个创新。由此,侵权补充责任成为侵权责任法领域中新的责任类型,侵权责任类型的历史亦因此而翻开新的一页。
即便《人身损害赔偿司法解释》肯定了补充责任,但在学界,关于补充责任的确立及制度设计的争议并未因此而停歇,仍有不少学者认为补充责任的提法及制度设计违反了侵权法过错侵权责任的基本理论和精神,无法实现法律设置安全保障义务的目的等等,对补充责任提出质疑,部分学者也认为,安全保障义务人在第三人介入侵权应当承担何种责任的问题,完全可以在现有侵权理论框架下解决,其建议是“安全保障义务人与实施侵害行为的第三人应按各自过失大小或原因力的比例承担相应赔偿责任,但不排除在某些情形下,安全保障义务人与侵害人承担连带责任”。 更有学者提出更为简洁的标准,即“将安全保障义务人因第三人侵权所承担的责任,界定为无意思联络数人侵权的按份责任”。 但是,反对的声音并未使得补充责任因此而退居幕后。恰恰相反的是,学术上的争鸣为进一步完善补充责任制度提供了契机,同时,司法实践也充分证明,补充责任制度的存在是符合客观实际并具有蓬勃的生命力的,其中一个明证就是2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》,该法一方面继续肯定补充责任制度,延续了安全保障义务人承担补充责任的规定,明晰了学校等教育管理机构未尽职责情形下承担的责任亦为补充责任,并将补充责任制度扩及至劳务派遣单位有过错的情形;另一方面则舍弃了原来司法解释中关于安全保障义务人在承担责任后对直接侵权人享有追偿权的规定,未在条文中规定补充责任人的追偿权;在司法实务中则表现为各地法院运用这项制度合理解决了这种频繁的侵权行为,及时维护了当事人合法利益。

第二节 侵权补充责任的价值
《侵权责任法》第一次以立法的形式确认了侵权补充责任制度,从此,侵权补充责任作为一种独立的责任形态,与按份责任、连带责任一道,成为我国侵权法上承担侵权责任的责任形态之一。侵权补充责任制度的确立,具有重大的理论价值和实践意义。
一、侵权补充责任制度解决实践中的新问题
传统侵权法领域,侵权连带责任和侵权按份责任是数个不同侵权主体对于同一损害后果承担侵权责任的主要形态。随着社会实践的发展,人们之间的交往日益密切,各种事故频发,因此涌现了各种新型的侵权行为,这种两种责任形态变得越来越不能适应客观需要,不能有效指导和解决实践出来的新问题。虽然后来根据德国学者阿依舍雷提出的不真正连带债务的观点引入了不真正连带责任这种新责任类型,但是,上述三种责任类型均无法有效解决第三人介入时安全保障义务人违反安全保障义务的侵权责任问题。直至侵权补充责任制度的出现,给这个问题带来了合理化的解决方案,有效解决了连带责任和按份责任的适用困境。 首先,连带责任适用的前提条件是共同侵权,非共同侵权的情况下不应当承担连带责任。理论上,只有数个行为人对受害人实施了共同侵权行为或者共同危险行为,才负有连带责任,而适用按份责任又需要清楚确定各个侵权人对损害结果发生的原因力问题,在第三人介入情况下安全保障义务人的侵权责任中,安全保障义务人没有履行法定或者约定的安全保障义务只是属于消极不作为,其行为与第三人实施的侵权行为并无共同故意或者过失,因此并不适用连带责任。同时,很多情况下要清楚分析第三人直接侵权行为和安全保障义务人的消极不作为到底哪一个才是导致发生损害的主要原因是很困难的,所以无法适用按份责任解决这类问题。同时,适用连带责任和按份责任会使得直接侵权人赔偿责任有所减轻,以致其在某种意义上获得利益。 此外,在不真正连带责任形态下,任一责任人均为清偿全部责任的主体,权利人可以要求任一责任人行使其赔偿请求权。若要法律对补充责任人苛以如此沉重的义务,势必导致经营者负担过重,严重违背了责任和过错相一致的基本原则。可见,只有补充责任能够合理解决上述难题,合理分配了风险和利益。
二、侵权补充责任制度完善了侵权责任的责任形态
数人侵权承担责任的形态可以从原因上来区分。侵权连带责任体现了各责任人共同过错下承担责任的形态,按份责任体现的是行为人各自独立的份额确定的责任;那么,从逻辑完整性而言,就应当存在一种责任,需要体现的是行为人行为虽然各自独立,也无共同故意或过失,但两者的行为互相联系,导致同一结果的发生。这就是不真正连带责任和补充责任,而两者的区别就体现在对结果发生的原因力是否有大小不同上,在不真正连带责任中,责任人对结果的发生的责任是一样的,都全部承担责任。而侵权补充责任中,直接侵权人的行为导致责任的产生,补充责任人的行为与责任无直接原因关系,仅是一般条件或仅对自己的意思表示负责,因此在制度设计上有先后之分,大小之别,可见,补充责任与其他责任形式构成了数人侵权承担责任的完整形态。没有补充责任的数人侵权责任形态在逻辑上是不周全的,在体系上是不完整的。
三、侵权补充责任制度统一了司法判案标准
侵权补充责任是我国侵权法上结合理论和实践所创新的制度,如前述,补充责任制度的确立,解决了在第三人介入侵权情况下,安全保障义务人违反安全保障义务时如何承担责任的问题。在补充责任制度未确立前,这个问题一直困扰理论界和审判实践,有关责任承担的标准在司法审判中长期未得到统一,使得不同法院对于相类似的案件的认定千差万别,导致审判结果不一。法律就是维护公平正义的,同一片蓝天下,同一个国家,相同的案件性质,却遭遇不同的法院判决,接受不同的命运安排,这样的法律权威性公正性是让人质疑的,损害了司法的严肃性,这样的法律也很难让公众遵守,也容易滋生司法腐败。补充责任制度的确立,给司法审判提供了可行的裁判标准,实现了司法公平公正。
四、侵权补充责任制度兼顾了公平
公平原则是民法贯彻始终的重要原则之一。传统侵权法上,对于不作为行为是不得要求赔偿的,但随着社会发展和现代民法作为义务的扩张,不作为行为人因消极不作为亦需要承担法律责任。因此,在这种侵权责任的扩张和受害人利益之间如何实现平衡,就涉及到如何体现法律公平原则的问题。权利的损害应当得到救济,但如果无限扩张其权利请求,必然导致责任人权利的受损。补充责任制度的确立,可以使得上述利益得以平衡,在责任承担上,补充责任作为一种补充性质的责任,扩大了直接侵权人承担责任的能力,保证受害人权利的救济,另一方面,通过类似于先诉抗辩权的设置,赋予补充责任人一道屏障,又有利于补充责任人权利保障。
可见,与连带责任和按份责任相比较,补充责任制度能够公正地平衡权利人和侵权责任人,侵权责任人内部之间的利益关系,一方面给予权利人必要且充分的保护,使其受到损害的权利得到补充,另一方面又考虑到各个侵权责任人的责任程度,不致使其承受过重的负担, 充分体现了民法的公平原则。
第三节 侵权补充责任的理论依据
虽然我国在立法上已经充分肯定了侵权补充责任制度,但是由于对补充责任制度研究较为薄弱,尤其是对补充责任制度的理论基础更是鲜有深入论述,仍未见通说,学者对此问题是各有主张,大体上有如下几种。
一、不真正连带责任说
不真正连带责任说是国内主流的观点。杨立新教授是该说的倡导者,早在其《论侵权责任的补充责任》一文中就提出,“侵权行为补充责任属于不真正连带责任(或称不真正连带债务)中的一种,其性质属于不真正连带责任(或称不真正连带债务)” ,“补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务学说,是由学说发展而来的民法理论,并为各国司法实践所采用,并建立起相应的法律制度”。 虽然在该文中杨立新教授并未具体阐释具体理由,但关于补充责任性质是不真正连带责任的观点影响甚大,此后,有些学者对补充责任进一步分析,认为不真正连带责任是补充责任的上位概念,而补充责任则是不真正连带责任的下位概念, 甚至有司法实务者在对现行法规进行一番考察以后,仍然得出不真正连带责任和补充责任是源于相同理论的结论。
笔者认为,将不真正连带责任作为补充责任的理论基础进行阐述,并将补充责任视为不真正连带责任的一种,在理论上是行不通的,无法从本源上对侵权补充责任作出解释。第一、不真正连带责任一直没有被我国法律所采用,也没有得到各国民法的认可,在我国,对于这种“无意思联络的数人分别侵权行为且足以造成全部损害的情形,侵权法则规定为连带责任” ,故以不真正连带责任作为补充责任的理论依据,显得非常苍白无力。第二、如果将补充责任等同于不真正连带责任,则没有必要再创设补充责任这个概念及其相应制度了。第三、把补充责任作为不真正连带责任的下位概念,这样的划分在逻辑上是无法自足的,即意味着在不真正连带责任下仍有不同种类的责任划分,那么这样划分的依据是什么?与补充责任相对应的另一种责任又是一个什么样的概念呢? 第四、如果认为侵权补充责任是不真正连带责任的种概念,那么,种概念应当具备属概念的所有特征, 然而,侵权补充责任和不真正连带责任的区别是非常明显的,在本质上并非同类型的责任。具体区别将在下文论述。
二、广义的共同责任说
持该说的是张新宝教授。张新宝教授将共同侵权责任作了扩大化的理解后得出该结论,他首先认为“共同侵权责任即指两个或者两个以上(即多数)赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任”,进而推导出“补充责任是共同侵权责任的一种责任形式,因为它与连带责任、按份责任等责任形式一样,都是解决数个赔偿义务人对同一损害承担赔偿责任问题的”。
笔者认为将侵权补充责任归结为一种共同责任,是不正确的。首先,依照该共同侵权责任的广义定义,其强调的是数人对同一损害结果承担责任,而忽略了共同侵权责任中有关主观状态的共同性,造成该定义下的共同侵权责任与多数人侵权责任并无二致。而在多数人侵权责任下,依然有共同责任和非共同责任的区分。其次就是将补充责任视为共同责任违背了共同责任的基本原理。共同责任产生的基础是共同过错。即便张新宝教授本人亦认同,“共同过错主宰着共同侵权责任”。但侵权补充责任的产生,补充责任人与直接侵权人在主观上无任何的意思联络,没有共同的过失或者故意,很明显补充责任缺乏成立共同责任的前提。再次,数人共同侵权承担共同责任情形下,每一个责任人都是责任的承担者,责任承担主体必然是复数,而在补充责任中,虽然在很多情况下是由直接侵权人与补充责任人共同承担了侵权责任,似乎与共同责任承担方式具有相同之处,但是,存在仅仅由直接侵权人(在具有充足履行能力之时)承担单一责任而补偿责任人不承担责任特定情形,责任承担主体可以是单数,这是显然与共同责任构成原理相违背的。最后,广义的共同责任认为补充责任是共同责任的一种,但该说“难以解释补充责任以外,还存在另外一个与之相对应的责任,即第三人的直接侵权责任”, 因为按照该主张,即得出直接侵权责任与补充责任结合起来可以构成共同责任。这明显是一种谬误。可见,补充责任属于数人侵权责任,但是一种单独责任而不是共同责任, 传统共同责任理论下无法催生补充责任这种新型的侵权责任形态。
三、广义的请求权竞合说
关于侵权补充责任与广义的请求权关系,虽然杨立新教授也认为,“补充责任也属于广义的请求权的一种”, 但未见杨教授深入论述。我国学者中较早论述该问题的是上海市第二中级人民法院的袁秀挺法官。在其《论共同责任中补充责任的确认和适用——兼与非真正连带责任的比较》一文中,从请求权竞合权的角度考察了补充责任的理论基础,她认为,补充责任符合请求权竞合的基本特征,是一种有行使顺序的请求权竞合。同时,补充责任制度是广义责任竞合理论的丰富和发展。 也有不少司法实务者同意这种观点。
笔者认为,该说的提出是有一定的创新及积极意义的,揭示了补充责任制度下权利人请求权行使的基础性问题,但该说仍无法为补充责任提供正确的理论。因为:第一、该说的是将补充责任归入共同责任后再从责任竞合的角度进行考察,其本质上也是共同责任说,在上文已经指出了共同责任说的误区。第二、认为广义请求权竞合理论是补充责任的理论基础,这仅仅是从表面通过考察权利人对不同责任人之间的请求权关系得出的结论,请求权只是侵权行为发生以后权利人的权利主张问题,并非补充责任的内源性理论基础。第三、请求权竞合理论认为是请求权的竞合是因一个法律事实产生了多重请求权,虽然表面上受害人对补充责任人和直接侵权人享有数个请求权符合多重请求权的要件,然而,补充责任的发生是由两个不同事实的结合引起的,分别是补充责任人消极不作为的事实和直接侵权人积极作为的侵权事实,诚然,补充责任人与直接侵权人承担责任的范围有一定程度的重合,但这并不符合请求权竞合的基本原理。第四、传统请求权竞合理论并无所谓有行使顺序的请求权竞合,该说是根据补充责任制度有关先诉抗辩权的设计来倒推其理论依据,很明显颠倒了逻辑。
四、民事责任论
黄龙教授从民法基本原理分析了补充责任,认为“补充责任的法理基础是民事责任的一般原理、民事责任分类原理和民事责任关系原理三大部分……民事责任关系论是补充责任的核心理论”。 笔者暂且称其该理论为民事责任论。其基本观点认为,补充责任是一种特殊的民事责任,具有民事责任的共性,民事责任的构成原理、民事损害原理和责任承担原理等是支撑补充责任的基本原理。“补充责任是民事责任关系论的运用,体现在利用责任优先规则协调与处理不同民事责任之间的关系”, 黄龙教授提出补充责任是“适度游离于共同责任与单一责任的第三状态责任即牵连性责任” 的概念。
笔者认为,黄龙教授提出补充责任是一种牵连性责任的概念令人耳目一新,突破了此前学者的固有研究范式,从民事责任最基本原理着手,探究了补充责任的理论基础,是补充责任制度研究中的重大创新。笔者同意黄教授对补充责任理论基础的概括性归纳,但由于黄教授是从民法角度去阐述补充责任的理论基础的,具有高度的概括性和抽象性,无法体现侵权补充责任的理论依据。
基于上述思考,笔者认为,侵权补充责任的理论依据是过错责任和公平原则。在理论上,补充责任贯彻了责任自负的侵权法基本原则,在立法上,则体现了对补充责任人过错进行惩罚的一种否定性评价。可见,在补充责任人未履行其职责或违反了法律规定,造成他人受到第三人侵害发生人身财产损害的,补充责任人仅在自己有过错的情况下承担侵权补充责任,没有过错则不承担责任。其过错体现在行为人违反了其应当承担的积极作为的义务,是一种不作为过错。同时,侵权补充责任人的责任有无及其范围应根据其过错的有无和大小来决定。公平原则则体现在两个方面,一是根据社会经济发展,要求经营者等行为主体对与其有紧密关系的消费者等群体的利益负有保障义务,在这些个人受到损害时承担责任,使得受损的权利得到救济;二是在权利人要求经营者等行为主体承担责任时设置了限制条件,即要求权利人应当先向直接侵权人承担责任。这些制度设计均体现了法律对各方当事人利益平衡的考虑,是公平责任的运用。

第二章 侵权补充责任的界定

关于修订镇江市户外广告泊位使用权出让暂行办法的通知

江苏省镇江市人民政府


关于修订镇江市户外广告泊位使用权出让暂行办法的通知

镇政规发〔2012〕12号


各辖市、区人民政府,镇江新区管委会,市各委办局,各直属单位、企事业单位:

  经市政府第32次常务会议讨论通过,决定对《镇江市户外广告泊位使用权出让暂行办法》(镇政发〔2004〕51)作如下修改,请认真贯彻执行。

  将第六条修改为:“凡利用政府投资、融资建设的公共建筑物、构造物、公共设施、公共场地(所)设置户外广告的,其户外广告泊位的使用权应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式出让。实施泊位的使用权招标、拍卖等由市城管局委托具有相应资质的拍卖机构按照《拍卖法》规定的程序进行,并会同市有关部门负责监督实施。未拍卖成功的户外广告泊位的使用权可参照拍卖标的价出让。”

  

  

               二○一二年三月三十日

  

  

  

  

  镇江市户外广告泊位使用权出让暂行办法

  (镇政发〔2004〕51号通知印发,根据镇政规发〔2012〕12号通知修订)

  

  第一条 为充分利用城市空间资源,规范我市户外广告泊位使用权出让行为,促进户外广告业健康有序的发展,根据法律、法规、规章的有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市建成区范围。

  第三条 本办法所称的户外广告泊位系指依据户外广告设置专业规划(简称专业规划,下同)设置的户外广告固定专用设施,或者依据专业规划,经批准可用于设置户外广告的土地及其附着于土地(包括建筑物、构筑物)的空间位置,以及各类户外广告媒体所占用的城市空间位置。上述所指的户外广告主要包括:

  1.定着于建(构)筑物外部或者道路、交通设施上,以广告牌、霓虹灯、电子显示屏、电子翻板装置、灯箱、实物模型、布幅、招牌以及张贴等其他形式发布的广告;

  2.利用车、船等交通工具外部设置、绘制、张贴等形式发布的广告;

  3.利用飞艇、气球等升空器具悬挂、绘制的广告;

  4.利用其他户外媒体设置的广告。

  第四条 镇江市城市管理局(简称市城管局,下同)是本市城市市容行政主管部门,受市人民政府委托负责本办法的组织实施。

  工商、规划、公安、市政、交通、财政、物价等部门和供电等单位在各自职责范围内,协助和配合市城管局做好本办法的相关工作。

  第五条 户外广告泊位资源属政府所有。户外广告泊位应坚持统一规划、积极开发、科学利用、规范管理、市场运作、有偿使用的原则。任何单位和个人不得擅自占用。

  第六条 凡利用政府投资、融资建设的公共建筑物、构造物、公共设施、公共场地(所)设置户外广告的,其户外广告泊位的使用权应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式出让。实施泊位的使用权招标、拍卖等由市城管局委托具有相应资质的拍卖机构按照《拍卖法》规定的程序进行,并会同市有关部门负责监督实施。未拍卖成功的户外广告泊位的使用权可参照拍卖标的价出让。

  第七条 除本办法第六条规定外,利用单位(个人)的建(构)筑物设置户外广告的,其户外广告泊位也应实行市场化运作,由政府指定的部门与单位(个人)商定后操作。不便于实施市场化运作的横幅、条幅、气模(拱门)和利用气球、飞艇等升空器具的临时性广告(设置期限一般不超过10日),以及其他不便于市场化运作的广告泊位,应缴纳泊位使用权出让金。

  泊位使用权出让金具体标准由市物价、财政部门核定。

  除按政府有关规定由管理部门收取费用的道路、广场外,泊位使用权出让金由市城管部门统一收取。

  第八条 广告经营者及其它用户在取得泊位使用权后,方可按照市政府有关规定申请办理户外广告设置许可手续。经批准后,按照专业规划的要求组织设置。

  第九条 本办法实施之前,已设置的户外广告,其泊位使用权按以下办法处理:

  (一)对符合专业规划要求的,设置期满后视条件可重新申请办理设置许可手续,经批准后方可延长设置期限。

  (二)对原经批准但不符合专业规划要求的户外广告,设置许可期满后一律予以拆除。

  第十条 户外广告泊位使用权出让金使用财政统一票据,缴入市财政专户,实行收支两条线管理。

  户外广告泊位使用权出让金主要用于户外广告管理和城市基础设施维护。

  第十一条 违反本办法的行为,由市城市管理行政执法局按照有关法规、规章的规定进行处罚。

  第十二条 各辖市可以参照本办法执行。

  第十三条 本办法由镇江市城市管理局负责应用解释。

  第十四条 本办法自2004年5月1日起施行。