信义注意义务：词义的曲解
原著 威廉•A•格莱格里 译者 沈芯吉*
Ⅰ摘要
本文的开头阐明了注意义务与忠诚义务的混同问题。文章第一部分讨论了马修案。法院明确地解释了忠诚义务与注意义务的易混淆之处。注意义务是一种“过失”概念，而忠诚义务是指违反了忠诚的义务。文章第二部分讨论了特拉华州公司法的几个判例，这几个判例无视已确立的法律概念，将过失与主观故意混同。第三部分讨论了那些复杂的、被称为“违反信托义务”的案例。
Ⅱ概述
本文论述的问题是美国的法院以及学说都已经将注意义务与忠诚义务混为一谈。这种混为一谈的行为也许是疏忽的结果，或者仅仅是混淆的结果。这种倾向不仅事关语义学，还会威胁到法律推理并使之混乱。
代理人对本人在负有忠诚义务的同时还负有注意义务。“受信托人”这个术语经常被用来描述代理人、职员、董事以及托管人。“并非受托人的每次违反义务都构成违反信托义务，这是显而易见的。”
法院和评论者们经常提及“信托注意义务”，这已是普遍现象。三个最能代表这种混乱词义的典型事例便是特拉华州公司判例法，《统一合伙法》（1997）以及含有“违反信托义务”这一概念的、有关律师渎职的判例。
《统一合伙法》（1997）是这种混淆的典型事例。第404条第a款规定：“合伙人对合伙以及其他合伙人所负有的信托义务仅为本条第b款和第c款规定的忠诚义务和注意义务。”第b款规定了合伙人忠诚义务的三个组成部分。那的确是一条明确的法律条文，因为忠诚义务本身就是信托义务。但是（c）款的语句却是：“合伙人对合伙及其他合伙人的注意义务……”。问题就在于注意义务并不属于信托义务。更明显的问题是：法院会像特拉华最高法院那样以同样的方式来阐释《统一合伙法》（1997）。因此，合伙人的过失行为可能会导致对合伙负有责任，即使该合伙人有着充分的抗辩理由证明没有近因。既然似乎在“锡德诉提克里克”一案中出现了信托注意义务的语言，那么法院在锡德案中推理的依据就是“信托注意义务”了。
代理人对本人负有多种义务。忠诚义务是其中最重要的。多年来法官们通过界定披露和告知义务，已将代理人的义务范围扩大。“本人有权要求代理人对其绝对忠诚”。注意义务是一种“过失”概念，与忠诚义务是大为不同的。将注意义务与忠诚义务等同是糟糕的立法，而且是更糟糕的言辞。法律术语的固定含义是经历了几个世纪的发展才形成的，以多种不同的方式使用这种法律术语只会导致混淆和混乱。
将过失行为界定为对忠诚义务的违反是一种误导，因为违反信托义务只“意味着不忠诚和不忠实，单纯的‘不称职’是不够的。”
A、 第一部分：马修案
最近一个英国的判例以清晰直白的方式论述了这些概念。在这个判例中被告是马修先生，一名律师；原告是布里斯托和威斯特住宅建筑互助会。马修先生代理塔尔夫妇购买住宅。房屋的购买价格是73，000英镑。同时马修也是布里斯托和西部住宅建筑互助会的代理人。买方向互助会申请了59，000英镑的贷款。剩余房款由买方自有款而非借款来偿付。并且，房屋不得再次抵押。给互助会代理律师的义务说明中要求他们向互助会（“贷方”）通报任何二次抵押及其他借款。塔尔夫妇在按揭之后打算利用已有房屋的净收益来偿付购房款。于是他们以涉案房屋做二次抵押向巴克雷斯银行贷款。他们与银行约定在出售已有房屋之后可保留3，350英镑来付款项，并且以新构房屋的二次抵押为担保。马修律师当时知道这些情况，但是他没有在报告中将这些情况告知借方。他的报告“使人确信，根据他的所知，购房款是由（买方）偿付的”。这位律师“承认他的陈述是不真实的，并且承认违反了说明中的义务，因为他未能报告买方的协议”。“（贷方）认为被告有行为过失因此违反了合同，被告也已承认。贷方未提出被告不忠实或有不诚信的主张，也肯定会被驳回。”贷方并没有主张被告在做报告书的时候就知道这些是不真实的。“原告主张的只是（被告）‘知道或应该知道’那些是不真实的……”贷方向被告开具了一张金额为59，000英镑的支票。贷款也发放给了卖方的律师。最终，“买方违约，贷方要求实现他的担保权益。”房产被变卖其净收益略少于53，000英镑。于是互助会提起诉讼要求赔偿损失，理由有三点：违约，过失以及违反信托义务。违约和过失这两个理由得到了法院的认可，但是违反信托义务这一理由未得到法院认可。被告辩称，即使贷方知晓房产的二次抵押，没有评议那些并不反映净借款额且相对较小的债务，贷方也仍然会提供贷款。而互助会的理由是：虽然根据普通法原告获得赔偿的条件是如果他知道了那些情况他就不会提供贷款，但是原告仍可以起诉被告违反信托义务。因为“因果关系和间接联系”不适用于违反信托义务的理论。地区法院接受了这些观点并以被告违反信托义务为理由做出了简易判决，判决互助会有权获得59，000英镑金额与互助会出售房产所得金额的差额。
上诉法院就是否违反信托义务这一问题撤销了下级法院的判决，法院的推理如下：
尽管有弗莱彻•莫顿勋爵在库伯上诉库伯案中［1991］的警告，盲目套用语言公式的行为已严重影响勒这一法律分支。因此，首先我们有必要界定某些术语。“信托义务”这一术语被严格限定于那些受信托人所特有的义务。同时，违反那些义务所导致的法律后果不同于违反了其他义务所导致的后果。如果这一术语的含义不受限的话，那么它就失去了实际应用价值。从此种意义上说，并非受信托人的每一次违约都是违反了信托义务，这是很明显的。我赞同沙新法官在吉雷德特诉克里斯和其公司（1987）案中的评论：
“信托义务”这个词现在被“到处乱仍”，似乎被运用于所有律师、公司董事等违反义务的情形。假如一名律师由于未充分披露的情况下与客户签订合同，这便违反了特殊义务（信托义务）的行为，当然这是明显的。但是如果仅凭他在提供建议时的疏忽便认定他违反了信托义务，那名就是对词义的曲解了。
这些观点在拉•弗雷斯特法官在LAC矿业有限公司诉科罗拉国际能源有限公司案（1989）中得到了拉•弗雷斯特法官的支持。他指出：“并非每项因信托事务关系而产生的法律主张都是基于违反信托义务而提出的主张。”
对于受信托人或其他利用其合理的技能和谨慎来履行职责的受信托人，将该词组应用于他们的责任同样是不恰当的。
在有的案件中，某些义务的信托性质产生了特别的法律后果，于是便适用“信托义务”。虽然这种义务是依衡平法而不是普通法确立的，但是这一事实并没有使这种义务成为一种信托义务。普通法与衡平法都确立了“注意义务”，但是他们之间是相互独立且所要求的注意标准并不总是一样的。
法院提到了两个信托义务的特征。首先，信托关系的存在是为了保护面临‘不利或脆弱处境’的人。第二，在信托关系中包含忠诚义务。如果注意义务与忠诚义务在结果上等同了，那么法院在提到信托注意义务时它们就没什么区别了。但是，违反注意义务的后果大不同于违反忠诚义务的后果。在马修案中，后果是近因的抗辩。虽然马修未能通报二次抵押，但是只有在这一行为起到决定性作用时互助会才能获得赔偿。也就是说，如果贷方在知晓有二次抵押的情况下仍会做出同样的决定，那么贷方就不能获得赔偿。但是地区法院的法官认为适用违反信托义务的理论并不需要近因。上诉审理过程中，上诉法院认为适用违反信托的理论时无效的，因为那位律师最多只是有单纯的过失行为。因此，上诉法院不得不考虑这一判决是否站得住脚。上诉法院认定那位律师只是有过失行为，但是有必要先审理以确定被告是否应支付赔付金。基于过失而提出的赔偿主张能否成立必须先“分析被告的过失是否导致了原告签订了合同”。而且，原告还必须指出“哪一部分损失是由被告的过失所导致的”。在确定损害赔偿时法院必须考虑哪一部分损失导致了房产价值的减少。
地区法院的法官认为那位律师已将其自身置于实际的利益冲突中。也许这是他得出结论认定被告违反了信托义务的理由。但是上诉法院并不赞同这一结论。那位律师经双方当事人授权准确地完成了报告。律师有义务通报财产的状况，并确信不存在任何其他借款。如果律师恶意行事或有意隐瞒信息，那么违反信托义务的行为也许会存在。但是法院认为他没有作出其中任一行为。
法院的推理是非常正确的。注意义务与忠诚义务是完全不同的，但注意义务与忠诚义务的混同已经在合众国发生了。最好的事例便是锡德诉提克里克案。
B、 第二部分 特拉华州公司判例法
在锡德案中，特拉华州最高法院抛弃了对注意义务的近因抗辩，无视巴恩斯诉安德鲁一案中确立的传统规则。法院的理由大概是：巴恩斯案中的原则仍是一条好的法律原则，但是作为一起侵权案件，它不适用于因违反信托义务而产生的权利主张。这种说法是愚蠢的。因违反注意义务产生的权利主张无一例外都是侵权诉讼，且是以过失行为为依据的。因违反注意义务而产生的权利主张永远都不会是因违反信托义务产生的。撰写锡德案判决意见的霍斯法官，混淆了两个差别迥异的概念。在他的判决中毫无合理的依据以支撑他的判决。他的判词指责衡平法院“擅改了特拉华州的经营判断原则中对适当注意的要求”。他在判词中还认为“衡平法院错误地将原则中适当注意的构成要素从属于忠诚义务的构成要素”。很难想象衡平法院是怎样处理其他事情的。因违反注意义务而产生的主张是基于疏忽行为，并且疏忽行为中包括近因这一要素的。如果衡平法院具有预见力，他们只能预计到最高法院会推翻他们的判决。认为衡平法院已将注意义务从属于忠诚义务的观点是毫无说服力的。董事的义务是没有任何优先性的。注意义务既不低于也不高于忠诚义务。注入近因的要求并非是衡平法院的创新。衡平法院只是认为注意义务应以传统的过失行为法为依据。特拉华州最高法院的令人吃惊的创新才是破坏了故意行为与过失行为之间的区别。最高法院的推理只是“烟雾”和“镜子”。它说是“将信托义务的三个方面——善意、忠诚或适当注意有机结合了”。虽然善意是一种信托义务，忠诚是一种信托义务，但是适当注意不是。善意，忠诚，以及适当注意是并行的，而不是结合的，为了证明法院想要得到的结论而滥用语言会损害法院的公信力。特拉华州的法院有权使用任何他们所喜欢的术语，那便是愚蠢了。特拉华最高法院也许可以公布一项有关董事委任的新规则。它可以规定单纯的疏忽行为就是以导致责任产生。结果也许会同样没有混淆产生。锡德案使公司法律更加混乱，当～～～～法官说到：“注意义务与忠诚义务是一位有志于为公司及股东服务的受信托人的传统标志，其中每一项义务都是平等的且具有各自的重要性。”毋庸置疑，每位受信托人都负有注意义务和忠诚义务。但是说注意义务与忠诚义务是平等的且具有各自的重要性，这种说法是毫无意义的。也许特拉华最高法院仅仅是提出一种修辞上的论证，而该论证的理论依据是：无论那些同等的义务有多少不同之处上，它们都应被同样的履行。那样也许能解释为什么法院会将注意义务与忠诚义务等同了。还有另外一种解释是特拉华州的公司法律中没有真正的注意义务。特拉华州的判例表明“经营判断原则”是忠诚义务与注意义务产生的前提。
C、第三部分：违反信托义务
克雷姆诉贝斯特这一案例便是有关律师费及信托义务的好例子。贝斯特先生提供了哥伦比亚市联合交通中心以及包括拜伦•克雷姆七名警官的代理律师。
根据克雷姆的陈述，“贝斯特与对方律师讨论每一位与枪击事件有关的警官身份。”贝斯特告诉对方律师其中一名警官没有参与射击，于是这名警官的名字就被对方从草拟的诉状中删除了。贝斯特知道克雷姆没有参与枪击，但是他却没有告知对方律师。克雷姆在他的诉状中坚称贝斯特已经违反了信托义务中的忠实、忠诚、勤勉以及善意的义务。法院将渎职行为的构成要素规定为以下几点：“1、存在着律师与客户的关系；2、有过失行为或违约行为；3、有导致原告损失的起因；4、给原稿造成了损失。”法院认为“律师负有基本的信托义务，其中包括专一的忠诚和保密义务……有一种违反信托义务的行为就是推定欺诈。”于是法院将违反信托义务的构成要件规定为：“1、存在着律师与客户的关系；2、律师未履行信托责任；3、起因；4、给客户造成了损失；5、不存在着其它包含了所提及事实的侵权行为。“法院的推理是：“如果所称的违反义务的行为既可以被认定为违反注意义务也可以认定为违反信托义务。”那么这种主张能够成立的唯一情形便是渎职行为。法院没有进行推理以证明这种区分，也没有依据早期的先例。法院认定克雷姆原稿所称事实，可以导致适用违反信托义务的理论或推定欺诈的理论。法院论述到：“贝斯特只考虑其他当事人的利益而忽略了克雷姆的利益，因此违反了他的信托义务……”由于该判例采纳了违反信托义务的理论，因此便显得重要了。但是，法院的判决仅仅是一种意见，因为克雷姆没有在诉讼时效内提起诉讼。法院对违反信托义务和推定欺诈的讨论似乎意味着两种理论实质上是一致的。与其他代理人一样，律师的确对他的当事人负有披露义务。因此，如果律师没有将重要事实披露于当事人，那么他就构成欺诈。他的欺诈在于他没有披露事务的真实状况。克雷姆提出：“当一名律师在代表当事人的利益时有故意的渎职行为，那么当事人就可耆宿他违反信托义务或有推定欺诈行为。”奇怪的是，法院并不同意这种说法。法院否定了如下引用的论断，“在证明律师违反信托义务或推定欺诈行为时并不需要有关意图的证据。”费克斯诉费克斯案对证明推定欺诈所需的证据做了更完整的解释“只需证明欺诈行为存在”。欺诈行为是很难证明的，因为相关的思想状态是内在的。我们有必要用推定欺诈理论来保护处于信托关系中的主体。推定欺诈理论是一项古老的原则。实际上，主观故意被推定存在，因为律师处于主导地位。
因此，法律是有远见的，不仅只保护所有处于困境中的当事人的交易，还会宣告当事人之间的交易无效，尽管这些交易在他人看来是毫无争议的。
许多判例都论述了过失的概念以及违反信托义务。但是，法院的推理却是混乱和互相抵触的。大部分法院对忠诚义务的概念很难把握，因为许多已决判例是争对过失行为的。邓肯教授意识到法院这方面的努力还不够，于是她提出了一种解决问题的方法，以使各法院一致对待同一问题。那也许会比当前各州的立法还先进，但是本文作者还是倾向于扩大“违反信托义务”理论的适用范围。本文的目的不是为了确定具体的适用范围以及对于违反信托义务的具体救济，而是为了明确违反信托义务的理论（忠诚义务）与单纯的过失行为是大不相同的。太多的法院仅是强调原告是在试图用一个不同的名称，因为过失行为的理论行不通。许多判决都简单地将违反忠诚义务的行为等同于违反注意义务。而其它的法院则虽然表面上似乎承认违反忠诚义务的行为不同于违反注意义务，但是又说只要原告以忠诚义务的语句起诉并避免注意义务情况下的一些后果，法院就将忠诚义务的事项视为注意义务事项的“复制品”。虽然事实上诉状中的事项也许看似相同，但是这并不意味着它们是复制品。
加利福尼亚州最高法院认为“如果一名客户对律师的渎职行为并不知情，那么这一事实便说明在许多情况下受信托人违反了第二种信托义务，即没有将重要事实告知客户”。
那种认为同时主张过失行为与违反忠诚义务仅仅是重复行为的观点并不具有说服力，因为故意行为受到的惩罚远比单纯过失行为的要严重得多。由于律师是代理人，所以他们应负有一切代理人所应有的义务。一名代理人总是对他的本人同时负有注意义务与忠诚义务。毫无疑问的是，纪律规则在个案中的运用也许会改变普通法的结论。许多法院已规定纪律规则可以用做证据以证明渎职行为。这似乎是个合理的结论。但是如果说纪律规范改变了有关代理的普通法律，这种说法是不具有说服力的。州律师协会有权对纪律上的过失行为和不忠诚的律师采取措施。但是受害的客户仍有权起诉他的律师要求赔偿损失，而不论州律师协会采取什么措施。起诉律师的最常用依据是合同理论，注意义务理论（过失行为）以及违反信托义务的理论（忠诚义务）。
在被告为律师的诉讼中出现的法律问题有：对只对专家证词的要求，以及诉讼的构成要件，比如，近因的要求，损害的性质，是补偿性的还是惩罚性的。代理法允许本人起诉他的代理人获得任何赔偿，一些法院依据这一原则给予原告广泛救济。代理法允许没收不忠诚的代理人的代理费。
威廉•登沃律师同时担任着某避税公司的发起人和投资者的代理人。最后，投资者对登沃提起了集团诉讼。投资者同时提出了基于过失和违反信托义务的主张。初审法院认为在法律上发起人与投资者之间存在利益冲突。法官认定登沃没有将该利益冲突告知投资者便构成了违反信托义务。登沃曾与发起人讨论过他潜在的利益冲突，但是却没有与投资者讨论过。法院最后判令登沃将投资者已支付的代理费用全部如数退还。
法院认为在法律上登沃违反了他的忠诚义务。登沃已向他的发起人客户说明了利益冲突，但是没有向投资客户做同样的说明。
登沃提出法院的判决是错误的，因为它没有证明存在近因。华盛顿州最高法院驳回了他的抗辩，理由是近因只适用于渎职案件。法院论述到：“违反道德规范会导致拒付或退还代理费，这一普遍原则已得到广泛认同。”“退还代理费是一种规制特定违反职业责任以及防止将来出现类似行为的合理方法。”
法院的论证是正确的。违反信托义务或对客户不忠诚是一种与单纯的渎职行为大不相同的行为。渎职意味着过失行为而不是故意行为。疏忽是一种略轻于故意行为的过错。登沃的行为违反了他的忠诚义务。他为一类客户谋利而损害另一类客户。他向发起人披露了他的利益冲突但却没有向投资者披露。这些决定都不是无意的。初审法院知道渎职行为与违反信托义务的区别。
在史密斯诉米哈费案中，原告W•迪恩•史密斯以渎职为由起诉他的律师。原告赢得了陪审团裁决，虽然初审法院不支持他要求退还律师费的请求。史密斯与他的伙伴终止了一项业务关系。他们亲自向各债权人签订了保证。史密斯以及他的伙伴聘请了约翰•R•米哈费以及马丁和米哈费有限责任公司代理他们处理业务关系存续期间的事务。史密斯证实了他曾告知米哈费。他已以个人身份用特快信件向以往的债权人发出了撤销通知书。他然后问米哈费是否一定要用证明信件。米哈费说不必了，因为“通知就只是通知”。米哈费忘了自己给过史密斯那样的建议。史密斯的前合作伙伴不能支付某些经营债务并且申请破产。史密斯聘请了另一位律师为其辩护以对抗债权人的主张，但是他没有任何证据证明他曾发出过通知。史密斯满足债权人的要求后以渎职为由起诉米哈费以及他的律师事务所。初审法院就过失行为的问题做出直接裁定，并认定史密斯与债权人的和解符合当时的情形。上诉法院所面对的主要问题是原告是否有权要求返还律师费。根据科多拉多州的法律，如果诉讼是因受信托人违反信托义务而提起的，那名要求返还律师费的请求是正当的。
科多拉多州上诉法院正确地分析了这一问题。法院承认律师－客户的关系涉及到信托关系。法院否认渎职诉讼中每个原告都有权要求返还律师费。法院论述到：“因律师的不当行为而遭受损失的客户有三个不同的诉因，而渎职便是这三个诉因的概括。”法院列出三种诉因：（1）违反合同；（2）违反信托关系；（3）过失行为。法院对违反忠诚义务的行为与单纯的过失行为谨慎地区分：“基于过失行为的渎职诉讼涉及到违反注意义务，而基于违反信托义务的渎职诉讼涉及到违反行为标准。”法院引用了一段文字来说明这区别。法院的分析师相当正确的，但是词组“行为标准”就有点含义不明了。根据案情，法院实际上是在说“忠诚义务”而不是“行为标准”。法院的区别行为明显是建立在单纯的过失行为与故意行为的区别之上。法院指出米哈费的行为仅是过失行为，也就是没有建议适当的通知方式，同时，也没有证据证明有违反行为标准，“比如不可分的忠诚义务或信托义务……”。
以律师为被告基于违反忠诚义务的诉讼也可以不要求存在近因，如果原告仅要求返还律师费。在亨德利诉皮能德案中三名客户诉讼前任代理律师及律师事务所要求获得惩罚性赔偿，补偿性赔偿以及返还律师费用。原告的主张是基于违反信托义务，于是他们要求赔偿性和惩罚性赔偿。地区法院判决支持原告有关惩罚性赔偿的请求。亨德利一家提起上诉。上诉审理中，上诉法院支持了地区法院有关惩罚性赔偿的判决。标准是“欺诈、恶意、随意漠视客户权利”。亨德利一家提出的事实还远达不到这个标准。至于信托义务的问题，上诉法院认定皮能德已违反他的忠诚义务。亨德利一家有5个成员，他母亲、他儿子、女儿、以及女儿的幼儿。皮能德充当着有利益冲突的当事人的代理人，这是个困难的位置。母亲想在土地上建房子。儿子和女儿想保护土地上的树，而孙儿在土地的长期价值最大化上有着利益。皮能德从未与亨德利一家商议过这些冲突。法院认为这一证据是以提交给陪审团。法院同意亨德利一家的看法，认为他们只需证明皮能德已经违反了忠诚义务。亨德利一家无需证明近因。只有亨德利一家要求补偿性赔偿时，才须证明近因。法院引用了判例法以及《代理法第二次重述》。须重点注意的是法院认为律师也是代理人，因此可以适用代理法。法院给出了几个理由来说明为什么要区别补偿性赔偿与没收律师费。首先，没收律师费可以预防律师的不当行为。第二，它确保受信托人不能从不忠诚的行为中获利。第三，所提供的代理服务已贬值。
D、 有关“重复”的问题
在雷斯杜新信托公司诉赫兰和耐特律师事务所案，雷斯杜新信托公司基于两个不同的诉讼理由起诉赫兰和耐特律师事务所。诉讼理由一是过失渎职行为，诉讼理由二是违反信托。雷斯杜新信托公司声称赫兰和耐特律师事务所在从事代理业务时既不称职又不忠诚。信托公司声称赫兰和耐特律师事务所错误解释了担保协议，高估了财产价值，而且还未发现担保协议中的保罗先生的个人债务。大卫•保罗是首要的股东以及赛崔斯特公司所接收的公司的董事会主席。诉讼理由二因此基于注意义务的理论。诉讼理由二指出，赫兰和耐特律师事务所损害赛崔斯特的利益而满足了保罗的利益，因此违反了他对赛崔斯特公司负有的忠诚义务。赫兰和耐特律师事务所请求驳回对方的诉讼请求二，理由是它是诉讼理由一的重复。赫兰和耐特律师事务所所依据的理论是：以律师为被告的唯一诉因是渎职，并且这种诉讼包含了违反信托义务。法院不同意这种说法并引用了一段文字来说明违反信托义务的行为虽然区别并独立于职业过失行为，但仍然是渎职行为。法院于是引用了马丁案。在这个案件中，原告声称律师没有披露他们所注意到的重要信息，因此违反了信托义务。马丁案的判决允许原告以两种渎职理论提起诉讼：违反注意义务，以及违反信托义务。在雷斯杜新信托公司案中法院遵循了马丁案，并认定两个诉讼理由互相并不重复，“而且，这两个诉讼理由代表着两种可选的不同渎职诉讼请求依据……”。
对于可选择的请求，法院判词中的语言是混乱的。可以肯定的是一个律师事务所有可能同时违反注意义务与忠诚义务、根据本案的案情，赫兰和耐特律师事务所也许可能仅仅是因为不称职而错误解释了担保协议。或者并非是不能发现保罗的个人债务，而是律师事务所有意做的决定，目的是为了损害赛崔斯特的利益而满足保罗的利益。如果是这种情况，那么法院就是正确的；因为不是这种选择便就是另一种选择，因此选择诉讼理由应得到允许。
但是，如果赫兰和耐特律师事务所仅仅是疏忽，并且导致未能发现担保的原因仅仅是不称职，那么该如何呢？那种行为应该是违反注意义务。假如一段时间之后赫兰和耐特律师事务所知道了他的过失，如果律师事务所决定不通知赛崔斯特的特别委员会，那么这种决定就是违反了忠诚义务。在这种情况下，法院的判决没有告诉我们任何东西。此时雷斯杜新信托公司还有两个诉因吗？当然有。这些诉因实质上是一样的吗？它们不应被如此看待了，因为有两种不同的行为，并且过失行为远远不同于故意行为。不忠诚行为应受到比单纯的不称职更严厉的处罚。
E、 近因和渎职
有些法院认为渎职包括过失行为以及违反信托义务（忠诚义务），但是这一定义所带来的问题就是紧接着将注意义务案件与忠诚义务案件等同对待了。是否过失行为和不忠诚行为的构成要件中都要包含近因？答案是否定的。近因是一个过失行为法的概念，应是违反注意义务的构成要素。而在违反忠诚义务的案件中则不需要近因。基尔帕特里克诉威利便是讨论这一问题的判例。
基尔帕特里克案中的原告是一普通合伙企业西山电视公司的合伙人。他们成立该合伙企业的目的是为了从一家新的高频信号传输电视台获得FCC许可。西山电视公司排在四名候选者之后。西山电视公司最终决定买下他的四家竞争者。1986年初，被告律师事务所担任另一家客户北极星通讯公司的代理人新电视许可的事务。北极星通讯公司系全美保险公司所有。根据原告的主张，被告之所以选择为北极星通讯公司做代理是因为它是相对赢利较多的客户。律师事务所曾试图从西山电视公司那里得到允许，但是未果。其中一个合伙人拒绝了而另外两个合伙人从未与律师事务所没有接触过。律师事务所代表原告就某个融资方案与他人谈判。当两个合伙人成立了一个有限合伙企业时，那个律所也同时充当着西山电视公司和北极星通讯公司的代理人。
最终原告以违反信托义务为由起诉被告。初审法院做出了一个部分直接裁决理由是原告不能证明被告的违反信托义务直接导致了原告的损害产生。而上诉法院推翻了这一裁决，因为原告有足够的证据提交给陪审团。上诉法院认为渎职行为的诉因的构成要求同样与诉因是否基于合同、违反信托义务或过失无关。依据密邦克、提威德、哈德勒和麦考依诉布恩案，原告提出应适用准诉因原则。上诉法院驳回了这种请求，原因就是原告不能证明准诉因（实质要素标准）不同于犹他州已确立的诉因构成要求。此外，上诉法院还引用了某著述中的一段文字，这段文字论述到，“与注意义务案件一样，近因标准也应适用于违反信托义务的案件。”在密邦克案中法院依据的是一个代理判例中的推理。在ABKCO音乐公司诉快歌音乐公司案涉及这么一种情况：一位前代理人利用秘密信息以前被代理人的利益为代价而为自己谋利。这位代理辩称违反信托义务须有近因。法院驳回了这一抗辩。法院论述到：“对违反信托义务的行为提起诉讼是一项预防性原则旨在排除违反的一切动力——不仅是补偿违约所造成的损失。”
湖南省集体合同规定
湖南省人民政府
湖南省集体合同规定
湖南省人民政府令
第１９３号
《湖南省集体合同规定》已经２００４年１１月３０日省人民政府第４５次常务会议通过，现予公布，自２００５年３月１日起施行。
省 长 周伯华
二○○五年一月十一日
第一章 总 则
第一条 为规范签订、履行集体合同的行为，依法维护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本省行政区域内的各类企业和实行企业化管理的事业单位及民办非企业单位(以下统称用人单位)。
第三条 用人单位与本单位职工双方集体协商代表根据法律、法规、规章的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职业培训等多项事项经集体协商签订的书面协议为集体合同；就其中某项内容签订的专项书面协议为专项集体合同。集体合同与专项集体合同以下统称为集体合同。
第四条 用人单位应当依法建立集体协商制度，并与本单位的全体职工签订集体合同。
进行集体协商、签订集体合同应当遵循合法、平等、互利和合作的原则。
集体合同规定的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于法律、法规和当地政府规定的最低标准。
用人单位制定的规章制度不得与集体合同相抵触；用人单位与职工个人签订的劳动合同中的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。
第五条 县级以上人民政府劳动保障行政部门对本行政区域内用人单位与本单位职工开展集体协商及签订、履行集体合同的情况进行监督。
同级地方工会、产业工会依法指导、帮助职工与用人单位进行集体协商及签订集体合同，并对集体合同履行情况进行监督。
第二章 集体协商代表
第六条 本规定所称集体协商代表(以下简称协商代表)，是指按照本规定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。用人单位与本单位职工签订集体合同，应当由双方协商代表进行集体协商。集体协商主要采取协商会议形式。
第七条 职工一方协商代表由本单位工会选派。首席代表由本单位工会主席或者其书面委托的职工一方其他协商代表担任。
未建立工会的，协商代表由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。首席代表从协商代表中民主推举产生。
用人单位女职工较多的，职工一方协商代表中应有女代表；工会设立女职工委员会的，女职工委员会主任应成为职工协商代表。
第八条 用人单位一方协商代表，由用人单位法定代表人确定，首席代表由用人单位法定代表人或者其书面委托的其他管理人员担任。
第九条 协商代表每方为３至１０名，双方人数对等。
用人单位协商代表与职工协商代表不得相互兼任。
协商代表履行职责的期限由被代表方确定。
用人单位和职工双方首席代表均可以书面委托本单位以外的有关专业人员作为本方协商代表，但委托人数不得超过本方代表的三分之一。
第十条 工会可以更换职工一方协商代表；未建立工会的，经本单位半数以上职工同意可以更换职工一方协商代表。
用人单位法定代表人可以更换用人单位一方协商代表。
协商代表因故空缺时，应在空缺之日起１５日内按照本规定产生新的代表，并书面告知对方。
第十一条 协商代表履行下列职责：
(一)参加集体协商；
(二)接受本方人员质询，及时向本方人员征求意见并公布协商情况；
(三)提供与集体协商有关的情况和资料；
(四)代表本方参加集体协商争议的处理；
(五)监督集体合同的履行；
(六)法律、法规和规章规定的其他职责。
第十二条 用人单位应当保障协商代表履行职责所必需的工作时间和条件。协商代表因履行职责占用工作时间的，视为正常出勤，其工资和其他待遇不受影响。
第十三条 职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：
(一)严重违反劳动纪律或者用人单位依法制定的规章制度；
(二)严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害；
(三)被依法追究刑事责任。
职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。
第十四条 协商代表在集体协商过程中应当维护本单位正常的生产、工作秩序，不得采取威胁、收买、欺骗等行为。
协商代表应当保守在集体协商过程中知悉的用人单位的商业秘密。
第三章 集体协商内容和集体协商程序
第十五条 集体协商的内容包括：
(一)劳动报酬；
(二)工作时间；
(三)休息休假；
(四)劳动安全与卫生；
(五)补充保险和福利；
(六)女职工和未成年工特殊保护；
(七)职业技能培训；
(八)劳动合同管理；
(九)奖惩；
(十)裁员；
(十一)集体合同期限；
(十二)变更、解除、中止集体合同的协商程序；
(十三)履行集体合同发生争议时协商处理的约定；
(十四)违反集体合同的责任；
(十五)双方认为需要协商约定的其他内容。
第十六条 用人单位和职工任何一方均可就第十五条的多项内容或者单项内容，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。
双方应当就职工劳动报酬进行集体协商，并签订专项工资协议或者把劳动报酬作为集体合同的必备内容。
一方提出集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求书之日起２０日内以书面形式给予回复。无正当理由不得拒绝进行集体协商；拒绝进行集体协商的，应当说明理由。
第十七条 协商代表在协商前应当做好下列准备工作：
(一）确定集体协商议题；
(二）熟悉与议题有关的法律、法规、规章和制度；
(三）职工方代表应征求和收集职工对协商议题的意见；
(四)双方共同指派协商代表起草集体合同初稿；
(五)确定集体协商的时间、地点；
(六)共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员。
第十八条 集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：
(一)双方就集体合同初稿发表各自意见，开展讨论；
(二)双方协商达成一致意见的，形成集体合同草案，并由双方首席代表签字；
(三)双方未达成一致意见的，应确定下一次协商时间。
第四章 集体合同的订立、变更、解除和终止
第十九条 经双方协商代表协商一致的集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论。
职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案方获通过。
集体合同草案通过后，由集体协商双方首席代表签字。
第二十条 集体合同期限一般为１至３年，期满或者双方约定的终止条件出现，即行终止。
集体合同期满前３个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或者续订的要求。
第二十一条 经双方协商代表协商一致，可以变更或者解除集体合同。双方协商变更、解除集体合同，按照本规定第三章的集体协商程序进行。
法律、法规、规章对集体合同所涉及的内容有新的规定，集体合同与之相抵触的，应当及时变更。
有下列情形之一，可以解除集体合同：
(一)用人单位因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同无法履行的；
(二)因不可抗力等原因致使集体合同无法履行或者部分无法履行的；
(三)集体合同约定的变更或者解除条件出现的；
(四)法律、法规、规章规定的其他情形。
第五章 集体合同的审查
第二十二条 集体合同签订或者变更后，自双方首席代表签字之日起１０日内，用人单位一方应当将合同文本一式三份及有关说明材料报送劳动保障行政部门。
劳动保障行政部门对报送的集体合同应当办理登记手续。
第二十三条 劳动保障行政部门应当依据法律、法规、规章的规定，对协商代表资格、集体协商程序、集体合同内容进行审查。
劳动保障行政部门在收到合同文本之日起１５日内将审查结果书面告知双方协商代表。劳动保障行政部门对有关事项有异议的，合同双方应当作出说明或者修改后重新报送；劳动保障行政部门未提出异议的，该集体合同即行生效。
集体合同中缺少劳动报酬内容且用人单位与职工未签订专项工资协议的，劳动保障行政部门应当责令用人单位按本规定程序修改后重新报送。
第二十四条 集体合同生效后，用人单位应当以适当方式及时向全体职工公布，职工一方应当及时将集体合同文本报送上一级地方工会或者产业工会。
第六章 集体合同履行的监督
第二十五条 用人单位及职工双方的协商代表负责对集体合同的履行进行监督。双方可以派出同等数量的协商代表组成本单位集体合同监督委员会?穴小组?雪，负责集体合同履行的日常监督。
第二十六条 职工一方的协商代表认为本单位有违反集体合同行为的，应当向本方首席代表提出。
用人单位职工认为本单位有违反集体合同行为的，可以向职工一方协商代表或者首席代表提出。
职工一方首席代表对集体合同履行中存在的问题，应当与用人单位一方进行协商。双方应当认真研究集体合同履行中存在的问题，并妥善解决。
第二十七条 用人单位工会及职工一方协商代表应当支持本单位的生产、经营和管理，教育和组织职工认真履行集体合同和劳动合同，遵守劳动纪律和单位的规章制度，努力完成生产和工作任务。
第二十八条 双方首席代表每年至少一次在职工代表大会或者全体职工会议上报告集体合同的履行情况。
第二十九条 劳动保障行政部门应当对集体合同的履行情况进行指导和监察。发现用人单位有违反集体合同行为的，应当责令及时改正。
第三十条 地方工会、产业工会对集体合同的履行情况进行指导和监督，对用人单位违反集体合同的行为向劳动保障行政部门提出处理意见和建议，劳动保障行政部门应当及时查实并依法处理。
第七章 争议处理
第三十一条 因签订集体合同发生的争议包括：
(一)一方要求签订集体合同，另一方拒绝或者故意拖延的；
(二)双方对集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准以及其他内容的确定发生分歧的；
(三)双方对集体协商程序安排发生争议的；
(四)在集体合同签订过程中双方发生的其他争议。
第三十二条 因签订集体合同发生争议，双方协商解决不成的，任何一方均可向劳动保障行政部门申请协调处理。
劳动保障行政部门收到要求协调处理的申请后，应当在７日内作出受理或者不予受理的书面决定。不予受理的，应当在决定中说明不予受理的理由。
劳动保障行政部门决定受理的，由劳动保障行政部门组织同级工会和企业方面代表共同协调处理，出具《协调处理协议书》，并应当自受理之日起３０日内处理完毕。
第三十三条 职工一方协商代表就本规定第十二条、第十三条规定与用人单位发生争议的，可以向当地劳动争议仲裁机构申请仲裁。
第三十四条 因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，用人单位和工会可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁，劳动争议仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。
第八章 法律责任
第三十五条 违反本规定，有下列情形之一的，由劳动保障行政部门责令限期改正：
(一)职工一方提出集体协商要求，用人单位一方拒绝或者拖延签订集体合同的；
(二)用人单位不及时将集体合同文本报送审查的；
(三)用人单位无正当理由解除职工方集体协商代表劳动合同的；
(四)用人单位的规章制度与集体合同相抵触的；
(五)用人单位与职工个人签订的劳动合同中的有关劳动报酬等标准低于集体合同约定的。
用人单位违反集体合同，给职工造成损害的，用人单位应当依法承担违约责任或者赔偿责任。
第三十六条 用人单位损害职工一方协商代表合法权益或者对其进行打击报复的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，由有关部门对有关责任人员依法处理；构成犯罪的，依法追究有关责任人员的刑事责任。
第三十七条 劳动保障行政部门及其他有关部门的工作人员在协调处理集体合同争议或者审查集体合同过程中，滥用职权、玩忽职守的，由劳动保障行政部门或者有关部门依法处理。
第九章 附 则
第三十八条 省、设区的市、自治州劳动保障行政部门审查集体合同、处理争议的范围按国家和本省劳动保障监察有关规定确定的监察范围执行。
第三十九条 区域性、行业性工会组织代表职工与相应的企业组织或者企业代表进行集体协商和签订集体合同，参照本规定执行。
第四十条 本规定自２００５年３月１日起施行。
