财政部、海关总署、中国人民银行关于发布《海关各类罚没收入缴库实施办法(试行)》的通知
财政部 海关总署 中国人民银行
财政部 海关总署 中国人民银行关于发布《海关各类罚没收入缴库实施办法(试行)》的通知
2000年11月29日 财预[2000]323号
北京市、天津市、广东省、上海市、江苏省、厦门市财政厅(局),财政部驻北京市、天津市、广东省、上海市、江苏省、厦门市财政监察专员办事处,北京、天津、黄埔、上海、南京、厦门海关,中国人民银行营业管理部、天津、上海、南京、广州分行、厦门市中心支行:
根据财政部、海关总署、公安部和国家工商行政管理局《关于印发〈关于加强缉私罚没收入缴库和缉私缉毒办案费支出管理的若干规定〉的通知》(财预字〔1998〕413号)的精神,为简化罚没收入的缴库手续,保证罚没收入及时足额缴库,由财政部、海关总署、中国人民银行比照关税缴库方式制定的《缉私罚没收入缴库实施办法(试行)》经在北京海关、天津海关试点后,取得了较好的效果。为进一步做好罚没收入缴库工作,推广试点经验,经研究,决定在缉私罚没收入、缉私补税收入比照关税缴库方式的基础上,将海关罚没收入、新疆棉罚没收入也纳入比照关税缴库方式试点内容,并在北京、天津海关试点的基础上,增加黄埔、上海、南京、厦门等4个海关作为试点。现将试点的有关事项通知如下:
一、参加试点工作的单位要高度重视试点工作,认真组织实施,加强部门间的联系与配合,确保试点工作的顺利进行。
二、《海关各类罚没收入缴库实施办法(试行)》(以下简称《办法》,见附件一)和《海关专用缴款书》(以下简称《专用缴款书》,见附件二)格式已经财政部、中国人民银行、海关总署共同审定。试点的具体操作应按照《办法》的统一规定进行。
三、《专用缴款书》由海关总署负责印制,单证的开具使用海关总署研制开发的罚没收入征管系统。经收银行和国库应受理试点海关使用计算机开具的、符合规定的缴款书。
试点工作自文件到达之日起开始实行。财政部、海关总署、中国人民银行应加强对试点工作的检查、指导;各试点单位在试点过程中遇到的新情况、新问题,应及时向上级主管部门反映。
附件:一、海关各类罚没收入缴库实施办法(试行)
附件一:海关各类罚没收入缴库实施办法(试行)
第一条 为了加强海关罚没收入缴库的管理,保证各项罚没收入及时、足额地缴入国库,根据国家有关罚缴分离的规定,结合海关实际情况,特制定本办法。
第二条 海关对各类罚没收入的缴库统一比照关税缴库的方式进行,缴款凭证使用经财政部、中国人民银行确认的《海关__专用缴款书》(以下简称《专用缴款书》)。对于缉私罚没收入,在空白栏处直接填写缉私罚没收入;对于缉私补税收入,在空白栏处直接填写缉私补税收入;
对于缉私以外的其他罚没收入,在空白栏处直接填写罚没收入;对于新疆棉罚没收入,在空白栏处直接填写新疆棉罚没收入。
《专用缴款书》一式六联,用途如下:
第一联:收据。经收银行收款盖章后退缴款单位或缴款人。
第二联:付款凭证。经收银行留存。
第三联:收款凭证。国库作收入凭证。
第四联:回执。国库收款盖章后退海关财务部门。
第五联:报查。国库收款盖章后退财政部驻当地财政监察专员办事处(以下简称专员办)或地方财政部门。
第六联:存根。开单部门存查。
第三联至第五联由经收银行划转国库。
实行海关、国库横向联网的地方,所需联次及各联用途由当地海关商国库办理。
第三条 海关没收的各种违法所得和非法款项及罚款,由被处罚人持海关开具的《专用缴款书》通过开户银行缴至国库。被处罚人以现金缴纳的,持《专用缴款书》就近到办理对公业务的银行缴纳。
第四条 没收的各类走私货物、物品的变价款由海关调查部门按30%缉私补税收入和70%缉私罚没收入(即税后缉私罚没收入)分别开具《专用缴款书》送拍卖行,由拍卖行通过其开户银行缴纳。追缴的私货价款,由海关财务部门按规定缴至国库。
第五条 海关依照规定直接收取的罚款,由执罚部门开具财政部统一监(印)制的《当场处罚罚款收据》向当事人收款(包括异地收款和汇款),并于收款后2日内(节假日顺延)按罚没收入类别分别填制《专用缴款书》通过国库指定经收银行及时缴库。海关办理缴库后,《专用缴款
书》收据联(第一联)贴在财政部统一监(印)制的《当场处罚罚款收据》相应存根联上,并在缴款书收据联上注明对应的罚款收据编号,据以核销。
第六条 暂扣货物、物品因故提前变价处理取得的变价款以及收取的抵押金,各海关财务部门列入“代保管款”科目暂时保管,在案件结案后形成的罚没收入,应于2日内(节假日顺延)由海关调查部门按罚没收入类别分别开具《专用缴款书》交海关财务部门,海关财务部门凭以及时
办理缴库。
暂扣货物、物品因故提前变价处理取得的变价款以及收取的抵押金(属罚没收入的)在海关暂时保管期间所产生的利息,应在收到存款利息后的2日内(节假日顺延),开具《专用缴款书》缴库。
第七条 因错缴、经行政机关复议或经人民法院判决后变更处罚的罚没收入需要从国库办理退付的,由当事人凭原《专用缴款书》收据联或《当场处罚罚款收据》收据联(复印件)向海关执罚部门提出申请,经核实,由海关执罚部门签署退库理由和准退金额,报主管关长核准后,按罚
没收入入库级次的不同分别向专员办或地方财政部门报送申请报告,经专员办或地方财政部门审核批复后,由申请人填制《退库申请书》,专员办或地方财政部门开具《收入退还书》,通知国库,分别从当地中央国库和地方国库办理退库。
第八条 海关应缴入中央国库的各类罚没收入的收款国库和海关税收的收缴国库原则上应为同一国库,海关财务部门凭国库返回的《专用缴款书》回执联和《收入退还书》回执联及时进行核销记账。国库部门应根据海关罚没收入入库情况编制海关预算收入入库日、月报表,海关财务部
门应与国库通过报表及时对账。
海关调查部门通过计算机查询罚没收入入库情况,及时查处、催缴逾期未缴的罚没收入,并按《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行处罚。
第九条 罚没收入所发生的滞纳金随相应的预算科目征缴入库,缴款凭证使用《专用缴款书》。
第十条 本办法未提及的有关事项仍按照财政部等四部门制定的“财预字〔1998〕413号文”和“财预字〔1999〕194号文”的规定办理。
附件二:
海关____专用缴款书
征收机关: 填发日期: 年 月 日 号码No.
---------------------------------------------------
| 缴 | 全 称 | | 预 | 名 称 | |
| 款 |------|--------------| 算 |------|------------|
| 单 | | | 科 | 编 码 | |
| 位 | 开户银行 | | 目 |------|------------|
| ∧ | | | | 预算级次 | |第
| 人 |------|--------------|----------|------------|一
| ∨ | 账 号 | | 收款国库 | |联
|----------|--------------|-----------------------|:
| 罚没收入类型 | |查获单位所在地(市、县)| |∧
|----------|--------------|-----------------------|收
| 法律文书编号 | | 缴款期限 | |据
|----------|---------------------|----------------|∨
|金额人民币(大写) | | 金 额 | |经
|--------------------------------------|----------|收
|缴款单位盖章: | 填制单位(盖章) | 收款银行(盖章) | 收款国库(盖章) |银
|(预留银行印鉴) |----------|------------|----------|行
| | | | |收
| | | | |款
| |制单人: |经手人: |经手人: |盖
| | | | |章
| | | | |后
| | | | |退
| | | | |缴
| | | | |款
| |复核人: |复核人: |复核人: |单
| | | | |位
| | | | |∧
|--------------| | | |人
|备注: | | | |∨
---------------------------------------------------
从填发缴款书次日起限十五日内缴纳,逾期按日征收罚没收入总额百分之三的滞纳金。
海关____专用缴款书
征收机关: 填发日期: 年 月 日 号码No.
---------------------------------------------------
| 缴 | 全 称 | | 预 | 名 称 | |第
| 款 |------|--------------| 算 |------|------------|二
| 单 | | | 科 | 编 码 | |联
| 位 | 开户银行 | | 目 |------|------------|:
| ∧ | | | | 预算级次 | |∧
| 人 |------|--------------|----------|------------|付
| ∨ | 账 号 | | 收款国库 | |款
|----------|--------------|-----------------------|凭
| 罚没收入类型 | |查获单位所在地(市、县)| |证
|----------|--------------|-----------------------|∨
| 法律文书编号 | | 缴款期限 | |缴
|----------|---------------------|----------------|款
|金额人民币(大写) | | 金 额 | |单
|--------------------------------------|----------|位
|缴款单位盖章: | 填制单位(盖章) | 收款银行(盖章) | 收款国库(盖章) |∧
|(预留银行印鉴) |----------|------------|----------|人
| | | 会计分录 | 会计分录 |∨
| | |借方: |借方: |的
| | | 贷方: | 贷方: |支
| | | | |付
| |制单人: | | |凭
| | | | |证
| | | 转账日期 | 转账日期 |,
| | | 年 月 日 | 年 月 日 |开
| | | | |户
| |复核人: | | |银
| | | | |行
| | |复核员: 记账员: |复核员: 记账员:|作
| | | | |借
| | | | |方
|--------------| | | |传
|备注: | | | |票
---------------------------------------------------
从填发缴款书次日起限十五日内缴纳,逾期按日征收罚没收入总额百分之三的滞纳金。
海关____专用缴款书
征收机关: 填发日期: 年 月 日 号码No.
---------------------------------------------------
| 缴 | 全 称 | | 预 | 名 称 | |
| 款 |------|--------------| 算 |------|------------|
| 单 | | | 科 | 编 码 | |
| 位 | 开户银行 | | 目 |------|------------|
| ∧ | | | | 预算级次 | |
| 人 |------|--------------|----------|------------|第
| ∨ | 账 号 | | 收款国库 | |三
|----------|--------------|-----------------------|联
| 罚没收入类型 | |查获单位所在地(市、县)| |:
|----------|--------------|-----------------------|∧
| 法律文书编号 | | 缴款期限 | |收
|----------|---------------------|----------------|款
|金额人民币(大写) | | 金 额 | |凭
|--------------------------------------|----------|证
|缴款单位盖章: | 填制单位(盖章) | 收款银行(盖章) | 收款国库(盖章) |∨
|(预留银行印鉴) |----------|------------|----------|收
| | | 会计分录 | 会计分录 |款
| |制单人: |借方: |借方: |国
| | | 贷方: | 贷方: |库
| | | | |作
| | | 转账日期 | 转账日期 |贷
| |复核人: | 年 月 日 | 年 月 日 |方
| | | | |传
|--------------| |复核员: 记账员: |复核员: 记账员:|票
|备注: | | | |
---------------------------------------------------
从填发缴款书次日起限十五日内缴纳,逾期按日征收罚没收入总额百分之三的滞纳金。
海关____专用缴款书
征收机关: 填发日期: 年 月 日 号码No.
---------------------------------------------------
| 缴 | 全 称 | | 预 | 名 称 | |
| 款 |------|--------------| 算 |------|------------|
| 单 | | | 科 | 编 码 | |
| 位 | 开户银行 | | 目 |------|------------|
| ∧ | | | | 预算级次 | |第
| 人 |------|--------------|----------|------------|四
| ∨ | 账 号 | | 收款国库 | |联
|----------|--------------|-----------------------|:
| 罚没收入类型 | |查获单位所在地(市、县)| |∧
|----------|--------------|-----------------------|回
| 法律文书编号 | | 缴款期限 | |执
|----------|---------------------|----------------|∨
|金额人民币(大写) | | 金 额 | |国
|--------------------------------------|----------|库
|缴款单位盖章: | 填制单位(盖章) | 收款银行(盖章) | 收款国库(盖章) |盖
|(预留银行印鉴) |----------|------------|----------|章
| | | | |后
| | | | |退
| |制单人: |经手人: |经手人: |海
| | | | |关
| | | | |财
| | | | |务
| | | | |部
| |复核人: |复核人: |复核人: |门
| | | | |
|--------------| | | |
|备注: | | | |
---------------------------------------------------
从填发缴款书次日起限十五日内缴纳,逾期按日征收罚没收入总额百分之三的滞纳金。
海关____专用缴款书
征收机关: 填发日期: 年 月 日 号码No.
---------------------------------------------------
| 缴 | 全 称 | | 预 | 名 称 | |
| 款 |------|--------------| 算 |------|------------|
| 单 | | | 科 | 编 码 | |
| 位 | 开户银行 | | 目 |------|------------|
| ∧ | | | | 预算级次 | |
| 人 |------|--------------|----------|------------| 第
| ∨ | 账 号 | | 收款国库 | | 五
|----------|--------------|-----------------------| 联
| 罚没收入类型 | |查获单位所在地(市、县)| | :
|----------|--------------|-----------------------| ∧
| 法律文书编号 | | 缴款期限 | | 报
|----------|---------------------|----------------| 查
|金额人民币(大写) | | 金 额 | | ∨
|--------------------------------------|----------|地 国
|缴款单位盖章: | 填制单位(盖章) | 收款银行(盖章) | 收款国库(盖章) |监 库
|(预留银行印鉴) |----------|------------|----------|察 收
| | | | |专 款
| | | | |员 盖
| |制单人: |经手人: |经手人: |办 章
| | | | |事 后
| | | | |处 退
| | | | |或 财
| | | | |财 政
| |复核人: |复核人: |复核人: |政 部
| | | | |部 驻
|--------------| | | |门 当
|备注: | | | |
---------------------------------------------------
从填发缴款书次日起限十五日内缴纳,逾期按日征收罚没收入总额百分之三的滞纳金。
海关____专用缴款书
征收机关: 填发日期: 年 月 日 号码No.
---------------------------------------------------
| 缴 | 全 称 | | 预 | 名 称 | |
| 款 |------|--------------| 算 |------|------------|
| 单 | | | 科 | 编 码 | |
| 位 | 开户银行 | | 目 |------|------------|
| ∧ | | | | 预算级次 | |
| 人 |------|--------------|----------|------------|第
| ∨ | 账 号 | | 收款国库 | |六
|----------|--------------|-----------------------|联
| 罚没收入类型 | |查获单位所在地(市、县)| |:
|----------|--------------|-----------------------|∧
| 法律文书编号 | | 缴款期限 | |存
|----------|---------------------|----------------|根
|金额人民币(大写) | | 金 额 | |∨
|--------------------------------------|----------|开
|缴款单位盖章: | 填制单位(盖章) | 收款银行(盖章) | 收款国库(盖章) |单
|(预留银行印鉴) |----------|------------|----------|部
| | | | |门
| |制单人: |经手人: |经手人: |存
| | | | |查
| | | | |
| |复核人: |复核人: |复核人: |
| | | | |
|--------------| | | |
|备注: | | | |
---------------------------------------------------
从填发缴款书次日起限十五日内缴纳,逾期按日征收罚没收入总额百分之三的滞纳金。
2000年11月29日
论无权处分
摘 要:无权处分制度是《合同法》颁布以来倍受争议的一项制度。其之所以倍受争议,原因之一在于我国民事立法体系的不完善,但更多是由于无权处分的内涵界定模糊以及无权处分所引起的法律关系复杂所导致。作者在本文中对无权处分的内涵作了明确的界定,然后从现代民法保护交易安全的基本精神出发,深入阐述了无权处分的效力以及无权处分善意取得制度的竞合及适用。
关键词: 无权处分 债权形式主义 善意取得
我国《合同法》第51条被认为是关于无权处分制度的规定。有学者根据这一规定抽象出无权处分的定义:所谓无权处分行为,是指无权处分人处分他人财产,并与第三人订立转让财产的合同。(1)该定义是否确切,以及极其复杂并被称为“法学上之精灵(2)”的无权处分的真正内涵是什么,是本文首先要解决的问题。
一、无权处分的内涵的界定
“无权处分”一词的中心是“处分”,“无权”只是相对于“有权”而言,作为修饰补充之用。“处分”是民法学上的概念,在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别。最广义的处分,包括事实上之处分和法律上之处分。所谓事实上之处分,是指将某物加以物质上的变形、改造或损毁的行为,如拆除建筑物、将铁矿石炼成铁等。法律上之处分,是指按照人的意愿,通过某种法律行为对财产进行处理。广义上的处分仅指法律上之处分,可分为负担行为和处分行为。负担行为又称债权行为,是指发生债权上给付义务效果的法律行为,一般表现为单独行为或契约。处分行为是指直接使权利发生得失变更的法律行为,含物权行为和准物权行为两种。狭义的无权处分,仅指处分行为。“无权处分”一词中“处分”之含义,不可一概而论,应当依据法律体系的不同加以具体分析。
民法法典化之前的法律以罗马法最为典型,其对后世之立法影响也最大。在罗马法时代,法律还没有抽象出法律行为的概念,更无物权行为与债权行为相分离的理论。虽然有实际意义上的无权处分于民事交往中存在,但是罗马法奉行“任何人不得以大于其所有权的权利转给其它人(3)”的原则,即使有无权处分发生,所有权人可以基于所有权直接要求包括善意第三人在内的第三人返还其财产。所以罗马法中无权处分的内涵和法律关系都非常简单,完全以保护所有权人为中心,并不属于现代的无权处分的范畴。
自从德国学者发明了法律行为概念并创制了物权行为理论之后,无权处分的内涵就变得复杂了。不同的立法及理论模式下无权处分的内涵不尽相同。
(一)物权形式主义的物权变动模式下,无权处分的内涵
物权行为理论由德国学者萨维尼于19世纪创立。他以为:以履行买卖合同或其它所有权转移为目的的合同的支付,并不仅仅是一个纯粹的履行行为,而是一个特别的导致所有权转移的“物的”契约。在这种观点下,法律行为被区分为负担行为和处分行为。负担行为只引起当事人间债权债务法律关系,处分行为得以直接引起物权变动之效果。既然二者法律效果有不同,故其生效要件亦有差异:为负担行为之人不必有处分权,但为处分行为对于处分之标的物,则须有处分权,而处分权原则上属于标的物所有人。
《德国民法典》的起草者吸纳了萨氏的物权行为理论作为民法基本原则,使德国成为以物权形式主义为物权变动模式的代表。处分行为成为被民法典所采用的专门术语。依德国判例学者的一致见解,《德国民法典》第185条之规定:“(1)非权利人对标的物所为的处分,经权利人事先允许者,也为有效。(2)前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得处分标的物时,或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限制责任时,为有效”中所称的无权利人之处分行为,系指“处分行为”而言,负担行为不包括在内。(4)我国 台湾地区民法典继受了《德国民法典》有产关物权变动模式的规定,经由王泽鉴先生多次“拔乱反正”(5),台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议。
所以,在物权形式主义物权变动模式下,无权处分的内涵为标的物根据无权处分人与第三人签订的转让合同而发生的物权变动行为。
(二)债权意思主义物权变动模式下,无权处分的内涵
债权意思主义物权变动模式,是指除了当事人的债权意思之外,物权变动无需其它要件的物权变动模式。这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别的理论,立法及理论均认为“一个法律行为,除非有特别情形,即可发生债权与物权变动之双重效果。”也就是说,无权处分人的债权行为使其负担了交付标的物和转移标的物所有权的双重义务。转移标的物所有权成了当事人履行合同义务的必然结果,因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分的。《法国民法典》是采用债权意思主义物权变动模式的代表,该法典第711条、第938条、第1583第以及第1703第都是债权意思主义的具体体现。《日本民法典》在物权变动模式选择上与《法国民法典》近似,其第176第规定“物权的设定和转移,只因当事人的意思表示而发生效力。”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议,但大都按照法国进行债权意思主义解释。由于物权变动法律效果的发生系于当事人债权意思,因此,就物权变动而言,与“处分行为”意义相当的,就是当事人之间所订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同。即当事人之间的合同本身构成无权处分。
(三)我国法律体系中无权处分的内涵
我国《合同法》没有对无权处分的内涵作出规定,同时由于我国民事立法体系的不完整,导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解。
笔者认为,物权变动模式决定着无权处分的内涵,界定我国法律体系中无权处分的内涵首先应确立我国的物权变动模式。有学者认为我国立法“已经接受了物权变动的原因与结果相区别的原则”,应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条。(6)也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为,在将来物权立法中应采取债权意思主义模式。(7)王轶博士以以往法律的规定和司法审判实践为考察切入点,从可行性和必要性两方面进行论证,证明无论从现实还是从法律传统来讲,我们应当选择债权形式主义的物权变动模式。(8)笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式的观点。
债权形式主义是一种意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式,在原则上要求以登记行为或交付行为作为标的物所有权转移的表征,但并不承认所谓的物权合意的存在,认为债权合同就是所有权转移的内在动力和根本原因。这种物权变动模式以《奥地利民法典》为代表。由于不承认有独立于债权合同的物权行为的存在,因而在解释论上,对“无权处分”的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同。即无权处分的内涵是指以物权变动为目的所订立的债权合同。本文开篇所引用的定义,认为无权处分包含两方面因素,“一是行为人处分财产的行为,二是行为人处分财产的行为而使行为人与第三人订立的合同”,(9)因此与本文所界定的无权处分的内涵不完全相符。
既然已经确认我国应当选择债权形式主义为物权变动模式,并对该模式下无权处分的内涵作了明确的界定,本文下面的论述都将在债权形式主义物权变动模式下展开。
二、无权处分的外延——《合同法》第51条的适用范围
什么情况下可适用《合同法》第51条,法律没有明文规定,学界也认识不一。有人认为无权处分至少包括四种情况:“其一,不享有所有权的人处分他人财产;其二,非法占有他人财产并对该财产予以处分;其三,共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产;其四,所有权受到法律限制,所有人仍非法处分该财产。(10)也有学者认为,共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产不属于无权处分。(11)
笔者认为,要对共有人未经其他共有人同意而擅自处分共有财产的行为定性,首先应注意区分无权处分和无权代理。共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义处分共有物的,属无权代理行为,并应根据买受人的状况判断是否成立表见代理,在法律适用上按《合同法》第48条、第49条的规定处理。若共有人擅自以自己的名义处分共有物,则应定性为无权处分。
主张共有人未经其他共有人同意擅自处分共有物不属于无权处分的学者没有对其观点进行具体论证,笔者无法找到依据。但这种观点至少有以下二个方面的不足。
第一、共有是两个或两个以上的人对同一财产享有所有权,有共同共有和按份共有之分。按份共有是共有人按一定份额享有所有权,每个共有人有权处分自己的份额,无权处分他人的份额。共同共有是共有人共同享有财产所有权,包括处分权能。按份共有人处分了他人的份额,共同共有人没有进行共同处分,如果不是无权处分,自然就是有权处分,其处分权从何而来呢?
第二、主张擅自处分共有物不属于无权处分的学者认为:“合同法草案第三稿,曾经将未得其他共有人同意而出卖共有物与无权处分一并规定,而其后的草案将其删去,说明立法者思想有所修正,认为共有人未得其他共有人同意而处分共有物,不属于无权处分。”(12)这一说法极不具说服力。如果说合同法草案第三稿将擅自处分共有物和无权处分一并规定,恰好可说明立法者认为二者性质不同,就像《合同法》第48条规定的无权代理和第49条规定的表见代理一样,分别调整两个相似但不相同的法律关系。颁布实施的《合同法》将草案中有关未经其他共有人同意擅自处分共有物的内容删除,也可认为立法者思想有所修正,承认无权处分中包括擅自处分共有物的情形且不再分别规定,以使《合同法》因不作重复规定而更显简洁。所以,仅以草案的被修改不足以说明擅自以自己名义处分共有物不属于无权处分。
三、我国民法上无权处分的效力
我国《合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”学者根据自己对该条之理解,提出各种不同观点。目前流行的有如下几种:无效说、有效说、效力待定说,这些学说都不无道理,但又都存在一定缺陷。下面对这三种观点进行评说:
(一)关于无效说
无效说目前只有少数学者主张,属于少数说。该说认为:“《合同法》第51条并非关于无权处分效力的一般规定,而是无权处分行为为无效行为的例外。(13)主张无权处分行为应为无效行为的理由有三:一是从比较法角度考察,《法国民法典》确认买卖他人之物的合同无效,我国法律就无权处分的效力应作同样解释;二是从历史角度考察,1988年最高人民法院发布的《关于惯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见=中有关于无权处分行为无效的规定,《合同法》第51条的规定只是作为该解释的例外;三是从体系解释来看,《合同法》第132条第1款明文规定,“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或出卖人有权处分,”该条属于合同法上的强制性规定,依据《合同法》第52条第5项规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,因此,出卖他人之物的买卖合同为无效合同。
对于少数说得以论证自身存在的第一个理由,笔者认为有两个方面的不足。其一是《法国民法典》中有关无权处分无效的规定,在民法典颁布后不久就有学者指出其局限性,这一局限性随社会发展日益明显,以至于近年来,法国学者力图将无权处分解释为相对无效。(14)其二是我国民事立法背景和法国有很大程度的差异,特别是选择了不同的物权变动模式,简单地将他国法律移植到我国是不可靠、不负责任的做法。
对于第二个理由,笔者认为最高人民法院于1988年颁布的是司法解释, 而《合同法》是法律,在效力等级上法律高于司法解释,只有司法解释为法律的例外和补充,而不可能法律为司法解释的例外。因此《合同法》第51条的规定是重新对无权处分效力作出规定而不是对原规定的例外。最高人民法院1988年所发布的司法解释有其特定的社会经济背景,对于今天的社会主义市场经济体制下的合同已不再适用。
对于认为《合同法》第132条第1款属于合同法上强制规定的观点,王轶博士曾从实质和形式两方面进行批判。“从实质上看,强制属于私法自治的例外和补充。尽管自由是市场经济的圣经,保持对市场的适度干预也必不可少……’适度干预’在这里就是’最低限度干预’的同义语。因此在市场经济体制下,惟有关涉到国家利益和社会公共利益的情形,才有国家干预的必要。……在买卖合同中,有关出卖人资格的要求,仅直接关涉特定当事人之间的利益,于对社会公共利益、国家利益并无大碍,因而无国家干预的必要。”(15)“从形式上看,强制规范必然是法律上的裁判规范能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据,它应对当事人之间的利益关系作出安排。但考量《合同法》第132条第1款,它并未对当事人之间的利益关系作出安排,根本就不是裁判规范。因而《合同法》第132条第1款并非属于合同法上的强制性规范,而是属于合同法中的倡导性规范。”(16)对于“违反法律、行政法规的强制性规范”的合同无效,其中对于这些强制性规范的界定上,应排除“效力评价规则”,否则,将导致重复评价,致整个民法体系于混乱之中,从而否定效力待定行为、可变更可撤销行为的存在。《合同法》第132条第1款是合同法上的效力评价规则,不应包含于《合同法》第52条的“强制性规范”的外延之中。
(二)关于有效说
有效说是建立在物权行为理论基础之上的学说,主张有效说的学者均认为应在立法中引进物权行为与债权行为相分离的理论。这是该学说最大的缺陷。我国应当以债权形式主义而非物权形式主义作为物权变动模式,在前文已述及,在此不再论述。
还应当看到,有效说没有区分第三人是善意还是恶意而一概认为合同有效,这对原权利人的利益保障相当不利。第三人为恶意、特别是与无权处分人有通谋的情况下,第三人有过错。这种情况下认为合同有效,极有可能对原权利人的利益造成损害,妨碍所有权人正常享有和行使所有权。在第三人有过错的情况下仍牺牲原权利人的利益而维护第三人的利益,明显违背了民法的公平公正原则。而且第三人为恶意的情况下不用承担不利益后果,有鼓励第三人与无权处分人为交易行为之嫌疑,更有违民事法律中的帝王条款??诚实信用原则,在一定程度上会妨碍正常交易秩序。
(三)关于效力待定说
持效力待定说的学者认为:依《合同法》第51条规定,无权处分在权利人追认或者处分人事后取得处分权时,合同有效;反之,权利人不追认并且处分人事后也没有取得处分权的,合同无效;在确定合同有效与无效之前,合同效力待定。“这里所说的无效,不是处分行为无效,而是无权处分合同无效。”(17)
首先,效力待定说的解释在某种程度上是违反了体系的解释。《合同法》第132条、第135条以第150条等规定,确定了出卖人对有处分权的担保义务和交付标的物并转移标的物所有权的义务。若将《合同法》第51条理解为自始无效,则权利人不予追认或无权处分人未能取得处分权将导致合同自始无效,该结果势必损及《合同法》上述条款之规范目的,构成体系违反。
其次,效力待定说没有区分善意第三人和恶意第三人,认定在权利人拒绝追认并且无权处分人没有取得处分权的情况下无权处分合同一概无效。导致不能妥善地权衡“静的安全”与“动的安全”两种法律价值,在法律解释原则上有失均衡,也导致对善意第三人利益的保护不足,亦使适用善意取得制度时第三人形式上之权利来源无法解决。
(四)笔者对无权处分效力之见解
1、设例及无权处分法律关系当事人角色法律定位。
在此不妨设定以无权处分中最典型的买卖合同为例。甲因出国旅游而将自己的一台电脑委托乙保管,乙未经甲许可,将该电脑卖给了丙,并实施了交付行为,因此发生无权处分。
在设例中,甲是权利人,乙是无权处分人,丙是第三人,他们之间发生一种三角形的法律关系。在这一法律关系中,无权处分人可谓是“祸首”,整个法律关系的发生完全是由他的擅自处分所导致。无权处分人的擅自处分也许并非出于恶意,如将原权利人之物误当成自己之物出卖,但从法律关系上讲,无权处分人的恶意与否并不影响他在法律上的定位。第三人在这一法律关系中处于交易相对方的地位,根据其是否明知或应知处分人无处分权的事实,分为恶意与善意。第三人明知或应知处分人无处分权依然与其为交易行为的,构成法律上之恶意;不知且不应知处分人无权处分而接受的,为善意。法律对善意第三人与恶意第三人实行区别对待原则。原权利人在无权处分中可以说是受害者,他的受害不仅表现为对自己的物不能通过自己的意思进行控制,还有可能引起所有权的丧失或相应的经济损失。
2、以利益平衡原则为确定无权处分效力的最基本原则。
利益平衡的准则应当依据法律所要求的公正和秩序目标。在民法上,公正是对权利体现的个人意志的尊重,公正是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护;秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。尤其是安全,它需要正常行为发生预期之正常结果具有确定性。民事生活中,当事人就利益享有的预期包括两种:一为利益享有的稳定之预期,其被称为“静的安全”;一为利益取得确定之预期,其发生于交易之中,称为“动的安全”或“交易安全”。在相互对抗的两种利益中,一种为公正的载体;另一种则是秩序的载体。于是公正与秩序发生冲突。在以权利为基础建立的正义与市民社会整体利益为基础建立的整体秩序发生冲突时,民法所做的,当然舍弃公正而保护秩序。(18)强调对交易安全即动态的权利的保护是现代民法与传统民法的一个重要区别,是利益平衡原则在整个民法体系中的运用。
依利益平衡原则,在无权处分当事人之间,对原权利人个人意志的尊重体现为一种公正,对第三人交易安全的维护则体现为一种秩序,当公正与秩序发生冲突时,公正应该让位于秩序。当然,这种秩序的追求必须建立在交易人诚实信用的基础上。法律对原权利人表现公正时,赋予其追及权,但在追及权遭遇善意取得制度时,原权利人只能向无权处分人依侵权行为或合同请求赔偿损失。第三人只要出于善意,便可借善意取得制度阻挡来自所有权的抗辩。反之,第三人出于恶意,破坏了民法上的诚实信用原则,在交易时便应承担不安全的风险,法律应该保护原权利人的利益。
3、依据第三人的善意与恶意,分别确定无权处分的效力。
当第三人为善意时无权处分合同应当有效,权利人的追认与否不影响无权处分合同的效力。善意第三人如果与无权处分人订立合同并已经占有标的物,可基于善意取得制度取得标的物所有权,原权利人不得请求返还。当然,若标的物为可替代物且对原权利人有特殊价值,如为定情物、竞赛之奖品等,则应允许原权利人用替代物置换,第三人不得拒绝。善意第三人与无权处分人订立合同但尚未占有标的物的情况下,无权处分合同亦有效,但善意取得制度之构成要件未得到满足,原权利人可要求返还原物,善意第三人得要求无权处分人承担违约责任。