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浅谈“一把手”职务犯罪的特点、原因及预防
　
蔡仕强


在党政机关和国有企事业单位的领导班子中居于首位的负责人通常被人形象地称作“一把手”。自2000年至2005年，五华县检察院查处的职务犯罪案件72宗80人，其中“一把手”占34人，是总人数的43%。这一数字表明了社会主义市场经济转型时期，“一把手”腐败现象不容忽视。因此深入剖析“一把手”职务犯罪的特点及原因，探讨预防“一把手”职务犯罪的对策，已显得十分紧迫和必要。
一、“一把手”职务犯罪的特点
（一）、 从犯罪行业上看， 国有企事业单位的“一把手”呈相对高发的态势。共有23宗，占查办的“一把手”职务犯罪案件总数的68%。 一些国有、集体企业的厂长、经理利用手中职权谋取私利，亏了企业，肥了自己，出现“穷庙富方丈”的不正常现象。甚至前“腐”后继，蛀虫成窝。如原五华县变压器厂几任厂长李群、魏汉源等人先后因贪污或者受贿被检察机关查处。
（二）、 从犯罪性质上看，权钱交易突出，受贿案件比重大。在五华县检察院近几年查处的职务犯罪案件中，“一把手”受贿案件就有27宗，占“一把手”职务犯罪案件的80%。而且大都是在工程基建项目、单位进人、重大人事调动等环节上出问题。如该县原城镇中学校长汤惠尧在任职期间，收受承建该校基建工程项目的包工头曾某等人的贿赂款26.8万多元。
（三）、 从犯罪涉及的金额上看，逐年呈上升的趋势。在五华县检察院这几年立案查处的 “一把手”职务犯罪案件中，2000和2001年中所查案件涉案金额大都在10万元以下，而从2002年开始，出现了10万以上乃至近百万的特大案件。如该院查处的县自来水公司经理刁思超受贿92万多元案，是该院重建以来查处的最大案值的受贿案。
（四）、 从犯罪手段上看，犯罪手段趋向多样化。“一把手”职务犯罪的作案手段除了截留侵吞、索贿受贿、捞取回扣等传统型外，还出现了一些新型手段，如有的使用权权交易掩盖权钱交易；有的利用手中之权将有利可图的项目通过发包形式给予亲朋好友经营，从中谋利；有的私设小钱柜，公私不分，公款私用；有的巧立名目，集体私分，公开侵占国有集体资金；有的开设营利性服务行业，斡旋受贿等等。如五华县公路局交通征稽站站长李小周家中开有饭店，车主利用在哪里吃饭的机会送礼送钱，从中少交或免交养路费。
（五）、从犯罪侦破过程上看，犯罪分子作案日趋隐蔽，反侦查能力越来越强。“一把手”由于身份、地位特殊，工作交往和社会活动多，老领导、老同学、老战友、老朋友逐步结成一种关系网，实行利益互保政策。一旦其中某人出了事，关系网立即启动，或利用权力恐吓、压制案件的查处，或无中生有告恶状，或寻找关系说情、请客、送礼“疏通”，或包庇知情不说，作伪证干扰办案等等。
二、“一把手”职务犯罪的原因
“一把手”犯罪缘何时有发生，其中的原因是十分复杂的，其中既有主观原因，也有客观原因。既有“一把手”自身的原因，也有来自外界原因。
　　（一）、思想蜕变是根源。随着改革开放的深入，部分担任“一把手”的领导干部，受拜金主义、享乐主义和极端个人主义等腐朽思想文化的影响、侵蚀，淡忘了全心全意为人民服务的宗旨，经受不住利益的诱惑，耐不住清贫，平时忽视政治学习，认为不过是形式主义，马虎了事，世界观、人生观错位，价值观扭曲，以权谋私，大肆进行权钱交易，贪污受贿，从而走上了上歧途，前程毁于一旦。如原五华县长布镇党委书记张展文，在拜金主义思想的影响下，对金钱、好的生活环境盲目追求，分不清是公仆还是老板，最后走向了犯罪的道路。
（二）、特权思想是温床。权力是一把双刃剑，用得好可以为人民服务，用得不好就会危害社会，伤及自己，腐败本质就是权力的异化、滥用，核心是以权谋私。权力的高度集中, 让许多“一把手”认为负总责就是什么都负责,他们就是家长,什么事都由他们说了算,一个单位事无巨细,从行政事务到事项,从经济往来到经费开支,从人员录用到干部任用,统统一个人说了算，没有正确认识到手中的权力是人民赋予的，而把手中的权力看成是谋取个人私利的砝码，以“有权不用，过期作废”为信条，为谋取个人私利不惜滥用权力，在社会上造成恶劣影响。如原五华县汽车运输公司经理刘子强家长作风严重，凡事个人说了算，以权谋私，肆意贪污受贿，涉案金额高达90多万元。
（三）、缺乏制约是土壤。缺乏制约的权力容易产生腐败。首先是对加强监督的认识不到位，长期以来，干部教育监督管理中普遍存在重使用、轻管理、弱监督的现象，有些部门领导人片面强调“能人效应”，错误地将发展经济与监督工作对立着看，担心监督过严，会影响干部的积极性，会影响经济发展，因而发现“一把手”存在的问题不及时进行认真的批评帮助，即使处理起来也往往是大事化小，小事化了，避重就轻，客观上起到了姑息纵容作用。其次是监督制约的制度不健全。现在的监督机制普遍处在“上级管不着、同级管不了、下级不敢管”的尴尬境地。“一把手”个人逃避监督管理，组织疏于监督管理，就会出现诸如单位的“一把手”大权独揽，决策缺乏民主、公平，权力过分集中，全权掌管人、财、物；财产申报不彻底；领导干部收入情况不公开；廉政制度虽制订了不少，但是缺乏抓落实；监察部门和执法部门的监督效果受到层层制约；人民群众的监督更是无从说起。
三、“一把手”犯罪的预防对策
预防“一把手”职务犯罪，是一个庞大、系统、复杂的社会工程。只有在不断完善各项机制的条件下，把打击“一把手”职务犯罪为突破口，把预防“一把手”职务犯罪为切入点，打防并举，多管齐下，才能从源头上预防和治理腐败，遏制“一把手”职务犯罪的滋生蔓延。
1、完善监督机制。 建设完善各项体制是预防“一把手”犯罪的前提。一是加强事前监督。各部门的各个环节都要建立一套规范的、从上至下的监管机制,使每个岗位都能够相互制约。对“一把手”要严格管理，把管理从”八小时”之内延伸到“八小时”之外，做到见微知著，从小事情洞察大问题，从讲政治的高度，防微杜渐，勿使小节变大恶。二是完善廉政监督。明确上级纪检监督部门和执法部门的监督职责，加强同级监督，建立“一把手”行为失察追究制度。同时，要坚持加强对“一把手”任前、任中和离任的经济审计制度，健全经济监督。三是营造社会监督。充分利用群众监督、舆论监督、党内监督等有效手段，形成敢于、勇于监督的社会风气。四是加强干部人事管理的监督。要建立和完善选用“一把手”的机制，坚持公平、竞争、择优录用、任人唯贤的原则，反对家长制和任人唯亲。健全干部考核制度，对不负责任、工作严重失职的“一把手”，切断其提拔使用的路径。
2、防止权力异化。 防止权力的绝对化是预防“一把手”犯罪的关键。一是对权力的制衡和监督。要增加决策民主化，防止权力过分集中，防止个人说了算，要采取切实有效的措施使各项权力真正在法律、党纪、人大、人民群众的监督之下行使，要在使用权力的环节上设监督哨，加强对重点环节和重点部位权力行使的监督。二是实行轮岗制度。“一把手”在一个地区、单位任职一段时间后，实行轮岗交流或者易地任职，有利于进一步增强“一把手”廉洁从政、干净干事、遵纪守法，接受监督的意识。“欲影正者端其表，欲下廉者先其身”。只要一个领导班子、领导干部作风正、思想好，廉洁自律，就能把一个地区、一个部门带好。
　3、加大打击力度。强硬的打击措施是预防“一把手”犯罪的重要手段。对发生在干部队伍中贪污贿赂犯罪案件，无论涉及到谁都要一查到底，决不可睁只眼闭只眼，决不能心慈手软。要重拳出击,依法严惩。排除任何干扰，坚决打击，越是“一把手”,越是位高权重,越要从严从重处理。要严格控制和使用缓刑,形成对职务犯罪的高压态势，发挥威慑力量。要强化执行，严禁以罚代刑。加大追缴赃款和经济处罚的力度,不让腐败分子在经济上占便宜。要加大宣传，促廉政建设。让职务犯罪的腐败分子臭名昭著,对其本人和家庭形成强大的社会舆论压力,使职务犯罪分子付出沉重的精神代价和经济代价,从而达到警示后人的目的。
4、构筑预防网络。 社会化预防与个人预防相结合是预防“一把手”犯罪的重中之重。一是大力开展社会化预防。要深入贯彻落实《党内监督条例（试行）》和《党员权利保障条例》，各级党委切实加强对“一把手”职务犯罪的预防工作，同时要充分发挥纪检、监察和检察机关、审计等部门的职能作用，齐抓共管，共同筑起反腐败的“万里长城”，不让腐败分子有机可乘，有空可钻。另外，也应当充分发挥工青妇和宣传等部门作用，营造一种良好的社会化大预防氛围。一些单位每年一次的述职活动，群众的民主评议；开展廉内助等活动；建立财产登记、收入公开、重大事情的报告制度等都是很好的预防措施。二是注重“一把手”个人预防。反腐倡廉，关键在于加强党员领导干部自身的廉政建设。讲理想、讲信念是保持共产党员先进性的根本要求。“一把手”要以廉洁从政之德为重点，倡导权为民所用的权力观、情为民所系的地位观、利为民所谋的利益观，自觉接受监督，密切联系群众，加强理想信念教育，筑牢拒腐防变的思想道德防线。“己正则众邪不生”，“一把手”唯有修身洁行，摆正对名和对利、做官与做人的关系，才能少私欲、远腐败，才能做实事、树形象。










论我国债务人异议之诉制度的构建

孙开炎 孙璇

摘要：我国新修订的《民事诉讼法》已经确立了程序上的执行救济和实体上的执行救济，尽管存在不合理的地方，但是相比以前，对执行救济制度的完善的确是一个巨大的进步。实体上的执行救济只确立了第三人异议之诉，但对于债务人异议之诉却没有规定。笔者通过分析、比较债务人异议之诉和第三人异议之诉，以及债务人异议之诉程序和再审程序，通过建立债务人异议之诉的原因分析和借鉴其他国家和地区之规定，得出了我国也应该建立债务人异议之诉制度以及分析了如何构建债务人异议之诉制度。
关键词：实体上的执行救济 第三人异议 债务人异议之诉
On Establishment of the System of Our Country Lawsuit of debtor disagreement

Abstract : Our country has been established procedure’ execution remedy and substantive execution remedy on new civial procedure law . Though there are some nonrational problems, compared with the pass, it is a great progress for the perfection of system of execution remedy. The third party ’s disagreement lawsuit is in effect for substantive execution remedy , however, Lawsuit of debtor disagreement is not regulated . This paper analyses our country should establish the system of lawsuit of debtor disagreement and how to set up it refering to other countries and area regulations ,compared lawsuit of debtor disagreement with the third party ’s disagreement lawsuit , compared procedure for Lawsuit of debtor disagreement and retrial procedure , though the analysis of causes of esbablishing lawsuit of debtor disagreement .


Key words: substantive execution remedy;the third party disgreement ; Lawsuit of debtor disagreement



我国新修订的《民事诉讼法》已经确定了当事人以及利害关系人程序上的执行救济即执行行为异议和案外人（第三人）实体上的执行救济，对于保护当事人和利害关系人的合法权益以及监督执行机构依法执行、规范执行行为有重大的意义。尽管新修订的《民事诉讼法》确立的程序上的执行救济和实体上的执行救济存在不合理不完善的地方，但是与修订前相比，已经更加合理、更加具有可操作性，而且为进一步规范执行行为和解决执行难问题奠定了基础。制度上的不完善可以随着司法改革进程、立法进步以及人们法治观念的提高进一步完善，但是，某项制度如果缺失则根本危及公平正义，其负面影响不可谓不大焉，这是国家立法上的不作为，有些国家已经规定国家立法之不作为对公民造成的损失可以提起宪法诉讼，请求国家赔偿以期督促国家立法机关提高立法质量和最大限度的保护公民的权利。笔者认为债务人异议之诉制度的缺位已经严重影响到对债务人利益的保护，有悖于有损害必有救济的原则，因此，构建债务人异议之诉制度是保障债务人权利的根本途径。笔者通过对建立债务人异议之诉制度的原因分析和借鉴其他国家和地区的债务人异议之诉制度具体分析了如何构建我国的债务人异议之诉制度。

一、债务人异议之诉制度
（一）债务人程序上的执行救济与实体上的执行救济
我国新修订的《民事诉讼法》（以下简称新《民诉法》）确立了当事人以及利害关系人对执行行为的异议和案外人异议之诉，以期能更好的保护执行当事人和案外人的利益。新《民诉法》第二百零二条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”第二百零四条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
从二百零二条可以看出，债务人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，该条确立了债务人程序上的执行救济措施。从二百零四条可以看出，确立了第三人异议之诉。但是，如果债务人在实体上有排除强制执行的事由，但是法律却缺乏相应的救济措施，有悖于有损害必有救济之格言。债务人异议包括债务人对程序上的执行异议和对实体问题上的执行异议，相对应的救济措施是债务人程序上的执行救济和债务人实体上的执行救济。 两者区别如下：
（1）性质不同。实体上的执行救济所主张的是实体权利，而程序上的执行救济是对执行行为在程序上有所不服。
（2）管辖不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关管辖，程序上的执行救济由执行机关管辖。
（3）裁判程序不同。实体上的执行救济由执行法院的审判机关依通常的诉讼程序进行审理，经开庭辩论后进行判决；程序上的执行救济由执行机关用裁定方式处理，一般不要求进行言词辩论。

（二）债务人异议之诉与第三人异议之诉
实体上的执行救济包括债务人异议之诉和第三人异议之诉，所谓实体上的执行救济是指债务人或第三人对于债权人的请求存在着实体上的争议，因而请求对争议的实体法律关系进行裁判，以排除强制执行的救济方法。债务人异议之诉是指债务人对强制执行名义所载的请求，主张有足以排除强制执行的事由，而请求法院以判决宣告该执行根据不许强制执行。第三人异议之诉是指第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利，请求法院以判决宣告不准执行该物。 两者区别如下：
（1）异议主体不同。前者只能由债务人对债权人提起；后者既可由第三人对债权人提起，也可由第三人对债务人提起。
（2）异议之诉的目的不同。前者以排除强制执行行为即执行根据的执行力为目的；后者虽也以排除执行行为为目的，但其要求排除的是对特定标的物的执行。
（3）异议之诉提起的理由不同。前者的提起是因为债务人本身对债权人的请求有异议；后者的提起是因为第三人就执行标的物享有权利。
（4）对异议之诉理由的限制不同。前者的异议理由一般应该发生在执行根据成立之后，执行根据为法院判决的，异议理由也可以发生在口头辩论结束之后。但后者则没有这种限制，一般发生在执行过程中。
（5）异议之诉的对象不同。前者可以对执行根据所记载的各种请求权提出，包括金钱债权、物的交付请求权、作为和不作为的请求权；而后者只能对财产权的执行提出，对于作为和不作为请求权不能提起。
（6）判决效力不同。前者，其有理由的判决，就执行根据未实现的部分，可排除执行力，但不能撤销强制执行程序已终结部分；后者，其有理由的判决，只能排除对特定标的物的强制执行，不能排除执行根据的效力的全部或一部。

二、建立债务人异议之诉制度之原因分析
我国新《民诉法》第四百零二条只规定了第三人异议之诉制度，而对债务人异议之诉制度则未作规定。笔者认为立法者未考虑建立债务人异议之诉制度可能基于以下原因：
（1）再审程序可以周全的保护债务人的利益。
毋庸置疑，债务人一直是诉讼中的当事人，参与诉讼的进行，经过一、二审的程序保障，债务人的权利理应该已经得到了最大限度的保护，债务人仍有异议，不服从判决，符合新《民诉法》规定的再审事由的，仍可提起再审之诉。司法资源的有限性决定了如果能利用现有的资源解决纠纷，没必要再构建一新的制度，这样可以减少人力、物力和财力之浪费，能利用最小的资源消耗解决纠纷，保护当事人的合法权利和维护社会秩序。
（2）执行效率提高的需要。
立法者担心建立债务人异议之诉制度赋予债务人更多的权利，是否不利于执行效率的提高？债务人可以随意提出执行异议之诉，阻碍执行的进行，对解决执行难问题又造一制度障碍。立法者的这种考虑其合理性是显而易见的，更契合了当前中国的现实。为了解决执行难问题，提高执行效率，债务人异议之诉之建立似乎没有必要。
（3）判决之既判力维持的需要。
如果允许债务人提出异议之诉，法院必然会作出一判决，此前，关于当事人之间的实体争议问题已经作出一判决，两判决之间的关系如何？前后两判决之间的衔接问题如何解决？判决的既判力效力如何维持？立法者似乎不得不考虑。制度的建构不能随心所欲，应该能最大限度的解决现实问题和使相关制度之间良性运作，否则法院判决的权威性和公性力将丧失殆尽。如果赋予了债务人异议之诉的权利，此判决是否要遵循前一判决的既判力，但是，如果相互矛盾怎么办？是否意味着前一判决错误？立法者不建立债务人异议之诉制度似乎作了很周密的考虑。
笔者认为立法者作了过多的担心，导致因噎废食。过于维持原状和担心是否导致对债务人权利的漠视和侵害？笔者仔细分析了上述原因是站不住脚的，债务人异议之诉制度的建立原因如下：
（1）再审程序不能周全的保护债务人的合法权利，债务人异议之诉的建立能更好的保护债务人的利益。
举个例子，终局判决是具有既判力的执行根据，但因其成立后债务人履行了规定的义务，则其实体上请求权归于消灭；然而执行根据本身并不当然失去其效力，债权人仍然可依执行根据申请执行，并不因执行根据所表示的请求权存在与否而受影响。为了给债务人以适当的保护，在执行程序外，债务人可以请求债权人请求返还不当得利或赔偿损失。在执行程序中，允许债务人提起异议之诉，请求排除执行根据的执行力，以资救济。
（2）债务人异议之诉制度的建立并不影响执行效率的提高，恰恰相反，能在兼顾公平的前提下最大限度的提高效率。
法律可以明确作出规定，债务人异议之诉的提起，原则上不影响执行的进行，以免债务人借异议之诉阻碍执行程序的进行。但是，法律也应该作出例外的规定，如果债务人提供相应的担保，人民法院可以根据具体情况判断停止执行，以免对债务人造成更大的损失；如果申请执行人也提供担保，执行可以继续进行。终局判决作出后如果执行错误的，申请执行人应该对债务人造成的损失承担赔偿责任。因此，债务人异议之诉的建立必须完善相应的财产担保制度，以此来兼顾债权人与债务人之间利益的平衡。
（3）债务人异议之诉制度的建立并不影响判决之既判力，两者相互结合能公平的保护债权人和债务人的利益。
因为后一判决与前一判决一般不可能相互矛盾，如果相互矛盾，要么不应该提起债务人异议之诉，要么也不受判决既判力之约束，而应该启动再审之程序，纠正原审之错误判决。受既判力约束的诉讼资料仅限于言词辩论完结之前，对于法院判决后出现的新事由和事实,有足以消灭原实体权利义务关系的，那也不能认为原判决错误。债务人异议之诉是为了排除执行名义之强制执行力以保护债务人的利益。笔者认为再审程序与债务人异议之诉在性质、针对的对象、诉讼标的，提起事由等方面存在巨大的差异，因此债务人异议之诉制度之建立非常有必要。债务人异议之诉制度的建立弥补了债务人实体上救济方法（再审）之不足，两者区别如下：
1．两者性质不同。再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度，是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。债务人异议之诉的性质，理论界有六种不同的看法：第一，给付之诉说。该说认为，债务人异议之诉是债务人诉请确认债权人的请求权不存在，并命债权人不作为或返还执行标的物，所以其诉讼标的是债权人应为一定的给付。第二，确认之诉说。该说主张，债务人异议之诉是债务人请求确认执行名义所载的实体请求权不存在，或者虽然存在却有变更，并以确认或变更该法律关系作为诉讼标的，所以其性质是确认之诉。第三，形成之诉说。该说认为，债务人异议之诉是债务人基于实体上的事由，请求排除执行名义的执行力，即请求排除执行名义的执行力发生消灭或变更，所以在性质上属于形成之诉。第四，救济之诉说。日本学者石川明等认为，债务人异议之诉兼具确定实体上法律关系及执行名义执行力的作用，不仅有排除民事执行的形成力，而且对于当事人之间的实体法律关系也有既判力，与上诉、再审等程序一样具有救济的功能，所以在性质上属于救济之诉。第五，命令之诉说。德国学者库特纳认为，债务人异议之诉的目的在于确定实体上的法律关系，并根据确定的结果命令执行机关是否依原执行名义采取执行措施，如果债务人胜诉则命令执行机关不得依原执行名义执行，如果债务人败诉，则命令执行机关按原执行名义执行。所以，债务人异议之诉在性质上属于命令之诉。第六，新形成之诉说。日本学者斋藤秀夫主张，债务人异议之诉的判决，可以排除执行名义的执行力，当然属于形成之诉。但该形成之诉争议的法律关系已不是先行裁判所确定的法律关系，所以，债务人异议之诉在性质上属于新形成之诉。 笔者认为债务人异议之诉属于形成之诉。债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力，要排除原执行名义的执行力必须变更原执行名义确定的当事人之间的实体权利义务关系，所以，将当事人异议之诉归入形成之诉的范畴较为合理。