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保定市人民政府关于印发《保定市政府投资项目管理办法(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:22:08  浏览:9535   来源:法律资料网
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保定市人民政府关于印发《保定市政府投资项目管理办法(试行)》的通知

河北省保定市人民政府


保定市人民政府关于印发《保定市政府投资项目管理办法(试行)》的通知



各县(市、区)人民政府、开发区管委会,市政府各部门:
《保定市政府投资项目管理办法(试行)》已经2010年3月15日市政府第30次常务会议讨论通过,现予印发,请认真遵照执行。



二〇一〇年三月十六日



保定市政府投资项目管理办法(试行)
第一章 总 则
第一条 为加快投资体制改革,规范政府投资行为,加强政府投资项目管理,健全科学、民主、高效的政府投资项目决策机制和实施程序,优化投资结构,提高投资效益,完善投资责任制和风险约束机制,根据《国务院关于投资体制改革的决定》及有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资项目,是指使用下列资金建设的固定资产投资项目:
(一)财政预算安排的专项资金,包括纳入财政预算管理的专项资金;转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入;土地使用权出让金;
(二)政府融资以及利用国债、中央预算内和省预算内补助资金;
(三)国际金融组织和外国政府的贷款、赠款;
(四)法律、法规规定的其他政府性资金。
第三条 政府投资项目主要包括:
(一)农业、水利、能源、交通、城乡公用设施等基础性项目;
(二)教育、科技、文化、卫生、体育、社会保险、生态建设、环境保护、资源节约等公益性项目;
(三)政府公共服务设施和政权基础设施项目;
(四)政府确定的其他项目。
第四条 政府投资遵循量财办事、量入为出、综合平衡的原则。
第五条 政府投资应当符合国民经济和社会发展规划,有利于资源优化配置和产业结构调整升级,有利于城乡统筹与经济社会的全面、协调、可持续发展。
第六条 政府投资项目应当按照基本建设程序和国家投资管理的规定,做好前期工作;项目前期工作成熟后纳入年度政府投资项目计划。
第七条 政府投资项目的土地面积需求、项目选址和设计应当符合国民经济和社会发展中长期规划、土地利用总体规划和城市总体规划,体现土地资源的合理配置、集约利用,符合生态环境保护和改善的要求。
第八条 政府投资项目管理按以下程序进行:
(一)制定投资项目中长期规划;
(二)规划评审通过后,进入项目储备库;
(三)编制下达政府投资项目年度计划;
(四)编报和审批项目建议书;
(五)编报和审批项目可行性研究报告;
(六)编报和审批项目初步设计或项目概算;
(七)项目实施过程中协调检查;
(八)项目竣工验收;
(九)项目后评估。
第九条 属政府融资的建设项目,业主单位要制定切实可行的还本付息方案,确保按时还款付息。
第二章 投资规模管理
第十条 政府投资规模和项目应依据国民经济和社会发展中长期规划和行业发展规划确定;各部门、行业要重视并加强规划的编制,投资综合管理部门应加强对项目规划和前期工作的指导。
第十一条 政府投资年度规模和项目计划应纳入当年度财政预算、国民经济和社会发展计划,经市人民代表大会财政经济委员会审查后,报请市人民代表大会审查、批准,在人民代表大会闭会期间报请市人大常委会审查、批准,并接受人民代表大会及其常务委员会的监督。
第十二条 财政部门应根据财政收支水平和经济发展需要,于每年年底前提出下年度政府投资预算及行业安排方案。投资综合管理部门根据行业专项规划,汇总并综合平衡政府投资项目,按照项目性质、功能、投资额等分类,会同财政部门制定年度政府投资项目建议计划,提交投融资决策委员会审议后,报政府常务会议审定,列入年度预算,人大常务委员会财政经济委员会审查、批准后,报人民代表大会或常务委员会批准。
第十三条 年度政府投资项目计划应包括下列内容:
(一)年度政府投资总额;
(二)具体项目名称、建设内容和规模、项目总投资额、累计安排资金额,建设周期、本年度投资额以及资金来源;
(三)政府投资项目的前期工作费用;
(四)待安排的预备项目;
(五)其他应说明的情况。
第十四条 政府投资项目计划执行过程中,确需调整年度政府投资总额或增减政府投资项目的,投资综合管理部门会同财政、行业主管部门制定调整方案报投融资决策委员会。调整方案批准后,报人大常务委员会审批。
第十五条 对涉及政府投资项目的重大事项实行报告制度,由投资主管部门会同财政等部门确认,报市政府研究审定,报请人大常委会审议、批准。人大对政府投资项目计划的执行情况依法进行监督时,有关部门、单位、个人应当如实反映情况和提供必要资料。
第三章 投资项目管理
第十六条 政府投资项目实行项目储备制度。
政府投资储备项目是指依据国民经济和社会发展中长期规划、区域规划、专项规划和发展建设规划需要实施的政府投资项目。已经完成预可行性研究报告或项目建议书的政府投资项目、重大前期项目,应当列入政府投资项目储备库;政府计划投资的项目,应当从政府投资项目储备库中选取。
第十七条 项目业主应委托具有相应资质的工程咨询机构编制项目建议书、可行性研究报告,并按规定程序申报。
第十八条 政府投资项目实行审批制。项目业主应向投资综合管理部门申报项目建议书、可行性研究报告、初步设计或项目概算。总投资1000万元以下且建筑面积小于5000平方米的政府投资项目(办公楼等楼堂馆所除外),审核概算后,下达投资计划。
第十九条 投资综合管理部门在批复可行性研究报告、初步设计或项目概算前应组织或委托符合资质要求的咨询中介机构进行咨询评估。
成立由市发改、财政、规划、国土、环保等部门和社会各界人士参加的政府投资项目论证小组,对经济、社会和环境影响重大的、社会公众普遍关注的公益性建设项目,通过听证会、征询会等方式广泛征求社会各界和公众的意见,科学进行论证。
第二十条 项目可行性研究报告批准前,规划部门应当提出规划选址意见;国土资源部门应当提出用地预审意见;环保部门应当提出环境影响评价审批意见;发改部门应当提出节能审查意见和招标方案核准意见。
第二十一条 项目业主依据立项批复、可行性研究报告批复文件,委托具有相应资质的设计单位根据相关的标准编制项目初步设计或项目概算。设计单位应当严格遵循估算控制概算的原则,根据投资综合管理部门批准的规模和投资进行限额设计。
第二十二条 初步设计有下列情形之一的,项目可行性研究报告应重新报批:
(一)超过投资估算10%以上的;
(二)超过金额在500万元以上的;
(三)初步设计方案建筑面积超过可行性研究报告批准面积5%以上的;
(四)其他超过投资估算应予以报告的。
第四章 项目计划管理
第二十三条 政府投资项目实行年度计划管理。
各部门(单位)应于每年9月30日前向同级投资综合管理部门、财政部门提出下年度政府投资项目建议申请报告,并对其所属单位的政府投资项目年度计划提出初步意见,由投资综合管理部门会同财政部门进行综合平衡,统一编制综合性的政府投资项目年度计划,提交投融资决策委员会审议,报政府常务会议审定。
第二十四条 年度政府投资项目计划经批准后,由投资综合管理部门及时向各有关部门(单位)下达。
第二十五条 政府投资项目必须明确资金来源并落实资金。未明确资金来源或未落实资金的,不得列入年度政府投资项目计划。政府投资项目年度计划应当优先保证续建项目的资金需求。政府与其他出资人共同投资的项目,各方资金应当同步到位。
第二十六条 财政部门根据年度政府投资项目计划下达资金安排预算计划,根据投资计划、支出预算、建设进度及各种资金的同比例到位情况分期拨付项目建设资金。
第二十七条 政府投资项目确需动用预备费用的,由项目建设单位提出申请,经投资综合管理部门会同财政部门审核批准后执行。
第二十八条 政府投资项目计划一经批准,必须严格执行,未经规定程序,任何单位和个人不得擅自变更。
第二十九条 跨年度实施的政府投资项目调整年度投资额的,累计政府性建设资金不得超过已批准的该项目政府性资金概算投资总额。
第三十条 投资综合管理部门应当建立投资信息发布制度,会同有关部门发布政府对投资的调控目标、主要调控政策、重点行业投资状况、发展趋势和产业指导目录等信息,发挥政府投资对全社会投资的引导作用。
第三十一条 政府投资项目实行公示制度。投资综合管理部门应对下列政府投资重大项目,在审批前通过政府门户网站或新闻媒体等形式,向社会公开有关内容,广泛听取各方面的意见和建议,提高决策的科学化、民主化水平。
(一)对经济和社会发展全局有重大影响的;
(二)对生态、环境保护、资源开发利用有重大影响的;
(三)与社会公众利益密切相关,社会关注程度较高的。
涉及国家安全、国家秘密以及法律、法规规定的其他不宜公开的项目,不进行公示。
第五章 建设管理
第三十二条 资本金注入的政府投资项目实行法人责任制,按规定组建项目法人,负责项目的建设、管理和运营。
第三十三条 按照合理分工、协同共管的原则,各部门共同管理政府投资项目。
发展和改革部门为投资综合管理部门,负责政府投资项目的规划和计划编制,审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计和监督检查政府投资项目的计划执行和组织实施情况。
财政部门负责监督检查政府投资项目的预算(标底)审查、结算审价、财务决算审批等财务管理工作。
审计部门负责编制年度政府投资项目审计计划,对政府投资项目的总预算或概算执行情况和竣工决算进行审计监督,对重大政府投资建设项目的资金运用情况进行跟踪审计。
规划、建设、水利、交通等各行业主管部门负责监督检查本行业的政府投资项目的规划管理、质量管理、施工安全、建设工期和工程造价等。
国土资源、环境保护、监察等部门根据其各自职责加强对政府投资项目实施过程的监督。
第三十四条 对非经营性政府投资项目逐步推行代建制。具体由投资综合管理部门在项目建议书或项目可行性研究报告批复中予以明确,并由投资综合管理部门会同有关部门和建设单位通过招标方式择优选定有相应资质的工程代理建设单位,代建单位按照工程承包合同完成建设任务,并经验收合格后进行国有资产登记,用“交钥匙”方式移交使用和管理。
第三十五条 政府投资项目实行招投标制。由建设单位、招标确定的代建单位或其委托中介机构按照有关规定编制招标文件,在指定媒体发布招标公告,按有关法规进行开标评标,接受有关部门监督。
第三十六条 中标施工单位签订《施工承包合同》后,严禁转包和违法分包。总承包单位确需进行合同分包的,必须按《施工承包合同》约定进行,但项目主体结构不得分包。分包单位不得将其承包的工程实行再分包。
第三十七条 施工单位要严格按照设计图纸和施工的标准,规范精心施工。施工中承包人不得对原工程设计进行变更,擅自变更设计发生的费用和由此造成的其他损失,由承包人承担,延误的工期不予顺延。在施工组织设计中要有保证工程质量的措施,努力推广使用有利于提高工程质量的先进技术和施工手段,建立健全现场质量自检体系。
第三十八条 政府投资项目实行监理制。由招标确定监理单位进行监理,中标监理单位按照《监理合同》,全面负责建设项目的监督管理,检验建筑材料和控制工程质量,严格控制计量和变更,监督建设资金的合理使用,督促按计划落实工程进度,协调业主与施工单位间的关系,监督项目的实施过程,发现问题及时报告项目业主,并提出处理意见。
第六章 竣工验收后评估
第三十九条 政府投资项目建设完工后,项目业主(代建单位)应当及时编制工程结算、工程决算,并向审计部门提出竣工决算审计申请。审计部门在规定时间内对政府投资项目概算的执行情况和竣工决算进行审计监督。未经审计的建设项目,不得办理项目竣工验收手续。
第四十条 政府投资项目涉及水土保持、环境保护、消防、人民防空、防雷、安全生产、建设档案等专项验收的,应当由有关行业主管部门依法组织验收。各专项验收应尽量联合办理。
第四十一条 项目业主应在项目交工验收后半年内向投资综合管理部门报送项目验收计划,并提交验收申请,由投资综合管理部门或委托行业主管部门组织竣工验收。
第四十二条 加强项目档案管理工作。凡政府投资项目都要按照《中华人民共和国档案法》的有关规定,建立健全有关档案。从项目规划到工程竣工验收等各个环节的文件资料,都要严格按照规定收集、整理、归档。项目档案管理单位和档案人员必须严格履行职责。
第四十三条 建立健全政府投资项目后评估制度,实行动态跟踪管理。大中型政府投资项目交付试用期满后,投资综合管理部门应当会同财政部门有选择地进行项目后评价,后评价包括前期工作、实施情况、工程质量、投资效益、环境效益、社会效益等内容,后评价结论报告同级政府。
第四十四条 项目业主应当在竣工验收后向国有资产主管部门办理产权登记手续。
第七章 法律责任
第四十五条 项目业主有下列行为之一的,投资综合管理等有关行政主管部门按照各自职责,应责令项目业主限期纠正,并可在3年内禁止其负责政府投资项目的管理工作;行政主管部门或行政监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人,依照有关规定给予行政处分,情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任:
(一)未经批准擅自开工的;
(二)未经批准擅自提高建设标准、扩大建设规模的;
(三)未依法组织招标的;
(四)转移、侵占或挪用建设资金的;
(五)未经竣工验收或验收不合格即交付使用的;
(六)其他严重违反本办法的行为。
第四十六条 咨询评估机构及其执业人员在对项目可行性研究报告、初步设计、项目概算进行咨询评估时弄虚作假,或者提供结论意见严重失实的,依照国家有关规定予以处罚。
第四十七条 政府投资项目发生重大质量及安全生产事故的,对有关责任人员依法追究其行政直至法律责任。
第八章 附则
第四十八条 本办法自发布之日起施行。《保定市政府投资项目管理暂行办法》(保市政〔2007〕17号)同时废止。
第四十九条 本办法由市发展和改革委员会、市财政局负责解释。



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关于办理安川公司投诉案的批复

国家版权局


关于办理安川公司投诉案的批复 国权办[2003]19号




国权办[2003]19号



上海市版权局:

《关于办理安川公司投诉案的请示》(沪权〔2003〕1号)文收悉。经研究,答复如下:

一、关于软件销售人(发行者)在软件著作权侵权纠纷中的举证责任及举证范围等问题

《计算机软件保护条例》(下称《软件条例》)第二十八条规定,软件复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。这是软件著作权侵权纠纷中发行者应承担举证责任的原则性规定,而不论发行的软件是存储在光盘上还是其他介质上。但是,由于发行不同于复制行为,发行者的举证责任通常也不同于复制者的责任,不应要求仅从事销售等发行行为的发行者也承担复制者应承担的举证责任,例如出示著作权授权合同的举证责任。发行者未参与软件复制,而仅从事发行的,其举证责任应当仅限于证明其发行的产品有合法的进货来源、合法的销售渠道,或者其他证明其交易合法的文件。但是,这种证据并不能证明发行的软件在复制过程中是否侵犯他人著作权。因此,当发行的软件发生著作权纠纷时,发行者没有能力为软件的复制举证的,则应当停止发行;发行者希望继续发行的,应当由供货方证明其提供的产品是合法复制的。发行者既不证明复制行为的合法来源,又不停止发行的,则应当承担共同侵权的风险。

具体到本案,由于系争的软件是所售电机的组成部分,销售人(即发行者)的举证范围仅限于证明其销售的产品,即电机是否有合法来源。当投诉人对电机内的软件提出著作权主张,销售人如果希望继续销售装有系争软件的电机,则应提供证明该软件合法复制的证据。如果销售人既不通过软件制作者证明复制行为的合法性,又不停止销售,则应当承担与软件制作人的共同侵权风险。发行者不知道也没有合理理由知道发行的软件是侵权复制品的(即无过错善意第三人),根据《软件条例》第三十条的规定,不承担赔偿责任,但是应当停止销售并销毁侵权复制品。如果停止销售并销毁侵权复制品给发行者造成重大损失,发行者可以向软件著作权人支付合理费用后继续销售。

二、关于如何认定侵权的问题

执法部门在认定某种行为是否侵权时,应将民法的“谁主张谁举证原则”和我国著作权法第五十二条及《软件条例》第二十八条的“举证责任倒置原则”结合运用,即在实际操作中应由投诉人先举证,但这只是初步举证责任;在投诉人初步举证之后将举证责任转移到被投诉人,被投诉人负主要举证责任。这不仅是我国著作权法的规定,也是WTO中与贸易有关的知识产权协议(即TRIPS协议)和绝大部分国家著作权法的规定。

这一点在国际著作权条约和各国著作权法中的具体反映是“如无相反证明,在作品上署名的人推定为作者”的原则性基本规定。其真正的意思是,通过署名推定作者只是一种初步证明,这种证明在有证据力更强的相反证据情况下是可以被推翻的。由于这是初步举证,因此法律不要求举证责任人提供过于复杂的证据,证据的简单甚至只要能证明其系“在作品上署名的人”即可。在实际操作中,根据谁主张谁举证的原则,首先应由投诉人,通常是著作权人初步举证,即按照“如无相反证明,在作品上署名的人推定为作者”的程序和程度举证;下一步的举证责任则应由被诉复制或者发行侵权制品的人承担。复制或者发行人能够举出反证且证据力强于投诉人的,举证责任再转移到投诉人。举证责任不断相互转移,直至出现最有力的证据。复制或者发行人不能举出相反证据的,则推定其负有侵权责任。

以上是确认权利人资格及推定是否侵权的一般原则。举证责任人是发行者的,也应适用该一般原则。但是如上所述,发行者通常不具备复制行为是否合法的举证能力。在这种情况下,发行者希望继续发行的,应当要求供货方证明其提供的产品是合法复制的;发行者不向供货方提出举证要求,或者虽然提出举证要求,但是供货方拒绝举证或者提供不出更有力的证据的,只能推定发行的产品不具备合法来源,因此不得继续发行,否则发行者应承担共同侵权的风险。

具体到本案,发行者除适用上述原则外,还应考虑几点:第一,中国版权保护中心版权鉴定委员会于2002年11月5日就系争软件做出的鉴定已经超过初步证据的证据力。在此情况下,如果发行者提供不出任何证据,则更容易做出侵权推定。第二,由于供货方地处台湾,交通不便,可以适当放宽供货方的举证时间。但是,发行者不向供货方提出举证要求,或者虽然提出举证要求,但是供货方拒绝举证或者提供不出更有力的证据的,仍应推定发行的产品不具备合法来源。

三、其他问题

来文还涉及其他一些问题,一并答复如下:

(一)《软件条例》第三十条已经为无过错善意第三人做出规定,即不承担赔偿责任,但是应当停止销售并销毁侵权复制品。这不仅是软件著作权纠纷,也是其他文学、艺术和科学作品著作权纠纷中无过错善意第三人的责任制度。鉴于著作权行政处罚的对象主要是故意侵犯他人著作权的盗版分子,而不是无过错善意第三人,因此,被投诉人经调查属于无过错善意第三人的,通常不给予行政处罚。不给予行政处罚的,也应将不予处罚的决定通知投诉人。

(二)著作权行政管理部门为调查案件抽样取证的物品,证明属于侵犯他人著作权的,应当在做出行政处罚的同时予以没收并销毁;不予以行政处罚但是抽样取证的物品确实侵犯他人著作权的,可以单独予以没收并销毁;不侵犯他人著作权的,应当返还给被调查人。抽样取证物品的扣留期限应当适用行政处罚法和国家版权局颁布的《著作权行政处罚实施办法》的有关规定。

(三)关于“谁先投诉谁有利”的问题,不应仅看到问题的表面现象。首先,著作权行政处罚的范围主要是损害公共利益、破坏公平竞争的经济秩序等危害社会和国家利益的行为,著作权行政管理部门在受理案件时并不仅从投诉人的著作权是否受到侵犯考虑,而主要从此种侵权行为是否损害公众、社会和国家利益出发。投诉人也不可能从案件的处理结果中得到类似损害赔偿的任何直接经济利益。其次,行政处罚法及有关法律、法规的程序性规定使得投诉人的投诉行为受到一定程度的约束,同时也赋予被投诉人相应的抗辩权利,基本保证了双方在行政管理部门的调查过程中处于平等地位。再次,从知识产权发展的趋势看,不仅行政案件可能存在“谁先投诉谁有利”的现象,民事案件也在朝着这种趋势发展。TRIPS协议和不久前我国刚刚修订的著作权法以及《软件条例》都有诉前保全的规定,从传统的观点(例如我国著作权法修订前适用的程序性规定)看,这对于被告是不平等的。为什么TRIPS协议和包括我国在内的绝大多数国家要做这种规定,这是因为大多数侵犯知识产权包括著作权的行为已经跳出仅仅侵犯私权利的圈子,而进入侵害公权利的范畴。最后,由于著作权不同于传统的有形财产权,极易遭到他人的侵害,权利人发现的很可能仅占实际侵权的极少数,且权利人为投诉也要付出一定成本(例如本案的软件鉴定,等等),因此,不能只满足于表面的平等,而忽略实质上的不平等。

以上意见,仅供参考。



附件:上海市版权局《关于办理安川公司投诉案的请示》(沪权〔2003〕1号)





二OO三年五月二十五日

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附件:上海市版权局《关于办理安川公司投诉案的请示》(沪权〔2003〕1号)



国家版权局:

2002年7月22日,我局收到《关于授权调查处理著作权涉外案件的函》(“国权办〔2002〕10号”)文和株式会社安川电机(以下简称安川公司)委托中国国际贸易促进委员会专利商标事务所向我局递交的要求我局对上海某有限公司进行行政处罚的请求书及相关证据,指称该公司销售的变频调速器中的控制软件,以及与该变频调速器配套使用的《操作手册》、《产品目录》有部分图片资料侵犯了株式会社安川电机的著作权。8月6日我局正式立案调查,现就有关调查情况报告如下:

我局执法人员于2002年8月15日对某公司在上海的经营场所进行了执法检查,检获了其用于销售的的变频调速器共9种,计67台,以及与该变频调速器配套使用的《操作手册》、《产品目录》计4600册。我局分别对上述9种变频调速器各一台和《操作手册》、《产品目录》各一册予以抽样取证。

经查,与该变频调速器配套使用的《操作手册》、《产品目录》同安川公司的产品介绍有38处图片资料相同;经中国版权保护中心版权鉴定委员会今年11月5日作出的书面鉴定,该变频调速器与安川公司生产的变频调速器装置内所存目标程序完全相同;该公司是机电设备的销售商,其经销的标的是变频调速器而非其中的系争软件,该系列变频调速器亦非该公司生产;据安川公司和该公司称,此变频调速器的生产商是台湾地区的一家公司。

由于本案被投诉人不是涉嫌侵权复制软件的生产商,而生产商又是境外的公司,我局在调查处理中有若干问题难以把握,特请示如下:

一、关于被诉公司的举证责任。

系争的软件是嵌入在变频调速器的CPU中的一段控制程序,被诉公司作为变频调速器的销售商,对该程序是否侵权应该承担什么样的举证责任?根据《著作权法》第五十二条和《计算机软件保护条例》(以下简称《条例》)第二十八条,软件复制品的出版者、制作者有责任证明其出版、制作有合法的授权,软件复制品的发行者、出租者有责任证明其发行、出租的复制品有合法来源。本案中,被诉公司不是系争软件的制作者,对系争软件是否侵权复制品没有举证的责任,但作为变频调速器的销售商,他是否应该承担软件复制品的发行者的举证责任?如果要求他承担发行者的举证责任,他应该证明软件复制品的合法来源还是只需要证明所销售的变频调速器的合法来源?如果他能够证明变频调速器的合法来源,是否也就证明了软件复制品的合法来源?有一种意见认为,该公司是本案中的被投诉人,他有责任证明系争软件的合法来源。另一种意见认为,该公司作为变频调速器的经销商,他的举证责任应该到证明变频调速器的合法来源为止,《专利法》第六十三条也有类似的规定(“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任”)。

二、关于本案系争软件是否侵权复制品的认定

如前所述,在本案中,系争的嵌入式程序是否侵权复制品,其举证责任应该由该变频调速器的制造商来承担,在行政调查的过程中,行政机关也可以依职权自行调查取证。根据鉴定报告,安川和台湾公司生产的变频调速器的CPU中的控制程序目标代码是相同的,现在安川公司向行政机关投诉对方的控制程序系侵权复制,但被投诉人对系争软件是否侵权复制品没有举证的责任,而有举证责任的台湾公司不是本案中的被投诉人。在一般情况下,即使投诉方和被投诉方不提出,行政机关也可以依职权对负有举证责任的台湾公司进行调查,如果被调查者不在行政机关的管辖地域内,行政机关还可以委托被调查者所在地有管辖权的机关代为调查。但在本案中,由于台湾这家公司是境外的公司,行政机关无法对其进行调查,在此情形下,行政机关能否直接认定台湾公司生产的变频调速器的CPU中的控制程序系侵权复制品?

本案如果是在司法审查的程序中,法院可以决定追加台湾公司为被告,要求安川公司和台湾公司就系争软件的版权权属进行举证,并根据经过责证的证据来认定台湾公司生产的变频调速器中的控制程序是否侵权复制品。而在行政调查的程序中,由于行政机关没有相应的程序性规范可以依据,既因为台湾公司在境外而无法对其进行调查,又难于在不对负有举证责任的一方进行调查的情形下仅根据两个CPU内的程序目标代码相同就认定某一方侵权,因为造成程序代码相同的原因不仅仅只有一种可能。

三、如果系争的控制程序被认定为侵权复制品,被诉公司应该承担怎样的法律责任?

根据《条例》第二十四条第(二)项,未经软件著作权人许可,向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的,应当承担相应的侵权责任。在本案中,该公司销售的变频调速器中含有嵌入式程序,其销售变频调速器的行为是否可以认定为销售软件?如果系争的控制程序被认定为侵权复制品,是否可以追究该公司发行侵权软件复制品的责任?我们在讨论中有两种意见。

一种意见认为,如果系争的控制程序被认定为侵权复制品,可以适用《条例》第二十四条第(二)项,被诉公司应该承担销售侵权软件的责任,行政机关可以对其进行行政处罚。这种意见的理由是:1、该控制程序对变频调速器的功能举足轻重,控制程序的优劣对变频调速器的价值影响巨大,如果没有控制程序,变频调速器也就没有什么价值了;2、被诉公司在销售变频调速器的同时,事实上以出售的方式向公众提供了软件的复制品,构成了销售软件的行为;3、《条例》第二十四条没有规定适用侵权责任的过错原则,即使该公司没有过错,不知道其销售的变频调速器中含有侵权的嵌入式软件,也应该承担销售侵权软件的责任,行政机关有权对其进行行政处罚。

讨论中的另一种意见认为,即使系争的控制程序被认定为侵权复制品,也难以适用《条例》第二十四条第(二)项,被诉公司不应该承担销售侵权软件的责任。这种意见的理由是:1、被诉公司销售产品的标的是变频调速器而不是软件,把销售变频调速器的行为认定为销售软件的行为缺乏依据;2、如果因为所经销的产品中含有侵权的嵌入式软件就要承担销售侵权软件的责任,那么一旦某款电视机含有侵权的元器件,所有经销该款电视机的批发商、零售商如百货商店、大卖场等都将成为侵权者而承担民事、行政责任甚至刑事责任,交易的安全性将无法保障,洗衣机、空调机、摄像机等等几乎所有电器产品的经销商将无所适从;3、从软件推导到其他类别的作品,如果某报纸刊登了侵犯著作权的文章或图片,除了报社承担侵权复制的责任以外,销售该报纸的邮局、书报亭、报童等是否承担未经著作权人许可发行其作品的侵权责任?4、根据《著作权法》第五十二条、《条例》第二十八条的规定,软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。在本案中,即使认定被诉公司销售变频调速器的行为构成了销售软件复制品,他也只需要证明其所销售的变频调速器的合法来源,换言之,如果该公司销售的变频调速器的来源合法,他就不承担侵权责任;5、如果系争的控制程序被认定为侵权复制品,该公司应该承担《条例》第三十条规定的法律责任,停止销售含有该控制程序的变频调速器、消除侵权的控制程序。

四、行政机关是否有权以《条例》第三十条的规定为依据作出行政决定?

如果系争的控制程序被认定为侵权复制品,根据《条例》第三十条的规定,被诉公司至少应该承担停止销售含有该控制程序的变频调速器、消除侵权的控制程序的法律责任。那么,行政机关是否可以依据该条的规定,对该公司作出责令停止销售的行政决定?关于这个问题,我们在讨论中也有两种不同的意见。一种意见认为,《条例》第三十条明确规定了软件复制品持有人的法律责任和义务,在本案中,停止销售含有侵权程序的变频调速器、销毁侵权复制品是被诉公司应该承担的法定责任和义务,版权行政管理部门作为计算机软件著作权的主管机关,当然有权要求该公司履行法定义务,并作出相应的行政决定。另一种意见认为,《条例》第三十条是关于民事责任的规定,当事人应该遵守,法院可以依据这条规定作出判决,但是行政机关无权以这条规定为依据作出行政决定,相同的情形是,行政机关无权以《著作权法》第四十六条、《条例》第二十三条的规定为依据作出行政决定,《著作权法实施条例》修改以后,行政机关也无权再以原《实施条例》第五十三条为依据作出责令赔偿的行政决定。

本案的案情并不复杂,如果系争的软件是侵权复制品,则真正的侵权者应该是台湾那家公司,而不是被诉公司,投诉人安川公司应该向台湾公司提出交涉。如果安川公司以被诉公司为被告向人民法院提起诉讼,在司法审查的程序中,上述大部分问题也是不难解决的。现在安川公司选择以被诉公司为投诉对象向行政机关投诉,这是投诉人的权利,但因为行政调查程序和职权范围的限制,我局在本案中的调查难以继续进行,也难以作出行政决定。我们曾经考虑过几种处理方案:一、以书面通知的方式要求被诉公司履行《条例》第三十条的规定,但应以认定系争软件是侵权复制品为前提。问题是,1、如前所述,我局难以直接认定系争软件是侵权复制品;2、这样的书面通知或其他形式的行政决定的效力有问题,如果行政机关以第三十条为依据作出行政决定以后相对人不执行,行政机关也无法申请强制执行并得到支持。二、召集安川公司和被诉公司调解纠纷。但投诉人安川公司不愿意调解,坚持要求我局对被诉公司作出行政处罚。三、终止调查,建议投诉人向人民法院起诉。

除了上述几方面的问题以外,本案调查过程中还有一些问题对行政机关调查处理民事纠纷也有普遍意义,需要明确相应的程序规范:

1、如果需要委托权威机构进行鉴定,应该由谁提出委托鉴定的要求?鉴定费用应该由谁承担?在司法审查中,这不是问题。但在行政调查的程序中却缺少相应的程序规范,对这个问题有几种不同的意见。意见一,可以参照司法程序的相应做法,鉴定费用应该由败诉方承担。意见二,投诉人指控对方的软件是侵权复制,有责任证明对方的软件与己方的软件相同,需要鉴定的,投诉人应该提出鉴定请求并负担鉴定费用。意见三,在行政调查中,行政机关有责任查明事实,对投诉人和被投诉人向行政机关提交的证据,行政机关应该进行审查,审查过程中如果需要鉴定的,行政机关应该负责落实鉴定事项并承担费用。

2、在本案调查中,我局将被调查人被诉公司销售的九种型号的变频调速器各一台抽样取证,对这些变频调速器应该如何处理?

3、在调查过程中,在行政机关作出处理决定以前,被诉公司能否继续销售该变频调速器?凌阳公司对库存的该变频调速器应该如何处理?

4、在本案中,安川公司是投诉人,向行政机关投诉被诉公司销售的变频调速器含有侵权软件,行政机关受理以后对被投诉人进行调查。如果被诉公司或者台湾公司先于安川公司向行政机关投诉,那么被调查人就是安川公司。在行政程序中,投诉方占据明显的主动地位,这也是许多当事人选择行政救济途径的原因。问题是,如果纠纷双方谁能够占据主动地位仅仅取决于谁先投诉,这是不合理的,有必要制订相应的程序规范以平衡各方当事人在行政调查程序中的权利和义务,因为现行法律法规关于行政调查的程序主要是为调查违反行政管理秩序的行为而设定的。

以上是我局在本案办理过程中难以把握的一些问题,特此报告,请给予指示。特别是关于本案被投诉人的举证责任、本案中侵权复制品的认定、销售的产品中含有侵权软件是否构成销售侵权软件、行政机关是否有权依据《条例》第三十条的规定作出行政决定等问题,对本案的办理十分关键,请指示。





上海市版权局

二○○三年一月十四日



可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输管理规定

卫生部


中华人民共和国卫生部令
第45号
《可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输管理规定》已于2005年11月24日经卫生部部务会议讨论通过,现予以发布,自2006年2月1日起施行。
部长 高强
二○○五年十二月二十八日

可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种
或样本运输管理规定

第一条 为加强可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输的管理,保障人体健康和公共卫生,依据《中华人民共和国传染病防治法》、《病原微生物实验室生物安全管理条例》等法律、行政法规的规定,制定本规定。
第二条 本规定所称可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本是指在《人间传染的病原微生物名录》中规定的第一类、第二类病原微生物菌(毒)种或样本。
第三条 本规定适用于可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的运输管理工作。
《人间传染的病原微生物名录》中第三类病原微生物运输包装分类为A类的病原微生物菌(毒)种或样本,以及疑似高致病性病原微生物菌(毒)种或样本,按照本规定进行运输管理。
第四条 运输第三条规定的菌(毒)种或样本(以下统称高致病性病原微生物菌(毒)种或样本),应当经省级以上卫生行政部门批准。未经批准,不得运输。
第五条 从事疾病预防控制、医疗、教学、科研、菌(毒)种保藏以及生物制品生产的单位,因工作需要,可以申请运输高致病性病原微生物菌(毒)种或样本。
第六条 申请运输高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的单位(以下简称申请单位),在运输前应当向省级卫生行政部门提出申请,并提交以下申请材料(原件一份,复印件三份):
(一)可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输申请表;
(二)法人资格证明材料(复印件);
(三)接收高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的单位(以下简称接收单位)同意接收的证明文件;
(四)本规定第七条第(二)、(三)项所要求的证明文件(复印件);
(五)容器或包装材料的批准文号、合格证书(复印件)或者高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输容器或包装材料承诺书;
(六)其它有关资料。
第七条 接收单位应当符合以下条件:
(一)具有法人资格;
(二)具备从事高致病性病原微生物实验活动资格的实验室;
(三)取得有关政府主管部门核发的从事高致病性病原微生物实验活动、菌(毒)种或样本保藏、生物制品生产等的批准文件。
第八条 在固定的申请单位和接收单位之间多次运输相同品种高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的,可以申请多次运输。多次运输的有效期为6个月;期满后需要继续运输的,应当重新提出申请。
第九条 申请在省、自治区、直辖市行政区域内运输高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的,由省、自治区、直辖市卫生行政部门审批。
省级卫生行政部门应当对申请单位提交的申请材料及时审查,对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当即时出具申请材料补正通知书;对申请材料齐全或者符合法定形式的,应当即时受理,并在5个工作日内做出是否批准的决定;符合法定条件的,颁发《可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本准运证书》;不符合法定条件的,应当出具不予批准的决定并说明理由。
第十条 申请跨省、自治区、直辖市运输高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的,应当将申请材料提交运输出发地省级卫生行政部门进行初审;对符合要求的,省级卫生行政部门应当在3个工作日内出具初审意见,并将初审意见和申报材料上报卫生部审批。
卫生部应当自收到申报材料后3个工作日内做出是否批准的决定。符合法定条件的,颁发《可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本准运证书》;不符合法定条件的,应当出具不予批准的决定并说明理由。
第十一条 对于为控制传染病暴发、流行或者突发公共卫生事件应急处理的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的运输申请,省级卫生行政部门与卫生部之间可以通过传真的方式进行上报和审批;需要提交有关材料原件的,应当于事后尽快补齐。
根据疾病控制工作的需要,应当向中国疾病预防控制中心运送高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的,向中国疾病预防控制中心直接提出申请,由中国疾病预防控制中心审批;符合法定条件的,颁发《可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本准运证书》;不符合法定条件的,应当出具不予批准的决定并说明理由。中国疾病预防控制中心应当将审批情况于3日内报卫生部备案。
第十二条 运输高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的容器或包装材料应当达到国际民航组织《危险物品航空安全运输技术细则》(Doc9284包装说明PI602)规定的A类包装标准,符合防水、防破损、防外泄、耐高温、耐高压的要求,并应当印有卫生部规定的生物危险标签、标识、运输登记表、警告用语和提示用语。
第十三条 运输高致病性病原微生物菌(毒)种或样本,应当有专人护送,护送人员不得少于两人。申请单位应当对护送人员进行相关的生物安全知识培训,并在护送过程中采取相应的防护措施。
第十四条 申请单位应当凭省级以上卫生行政部门或中国疾病预防控制中心核发的《可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本准运证书》到民航等相关部门办理手续。
通过民航运输的,托运人应当按照《中国民用航空危险品运输管理规定》(CCAR276)和国际民航组织文件《危险物品航空安全运输技术细则》(Doc9284)的要求,正确进行分类、包装、加标记、贴标签并提交正确填写的危险品航空运输文件,交由民用航空主管部门批准的航空承运人和机场实施运输。如需由未经批准的航空承运人和机场实施运输的,应当经民用航空主管部门批准。
第十五条 高致病性病原微生物菌(毒)种或样本在运输之前的包装以及送达后包装的开启,应当在符合生物安全规定的场所中进行。
申请单位在运输前应当仔细检查容器和包装是否符合安全要求,所有容器和包装的标签以及标本登记表是否完整无误,容器放置方向是否正确。
第十六条 在运输结束后,申请单位应当将运输情况向原批准部门书面报告。
第十七条 对于违反本规定的行为,依照《病原微生物实验室生物安全管理条例》第六十二条、六十七条的有关规定予以处罚。
第十八条 高致病性病原微生物菌(毒)种或样本的出入境,按照卫生部和国家质检总局《关于加强医用特殊物品出入境管理卫生检疫的通知》进行管理。
第十九条 本规定自2006年2月1日起施行。





可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输包装标识

1、高致病性病原微生物危险标签




2、高致病性病原微生物运输登记表



3、外包装放置方向标识


注:在航空运输时,包装标记、标签以国际民航组织《危险物品航空安全运输技术细则》第五部分第二章及第三章的相关规定为准。


可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输申请表




申请单位:
联 系 人: _________________________________
电话: 传真:
电子邮箱:


中华人民共和国卫生部制



填 表 说 明


1、按申请表的格式,如实地逐项填写。
2、申请表填写内容应完整、清楚、不得涂改。
3、填写此表前,请认真阅读有关法规及管理规定。未按要求申报的,将不予受理。
4、病原微生物分类及名称、运输包装分类见卫生部制定的《人间传染的病原微生物名录》。
5、申请表可从卫生部网站 (www.moh.gov.cn) 下载。







菌(毒)种或样本 名称(中英文) 分类/UN编号 规格及数量 来源
样品状态 每包装容量 包装数量

运输目的
主容器 辅助容器 填充物
外包装 制冷剂名称与数量
拆检注意事项
运输起止地点 起点
终点
运输次数 运输日期
接收单位 名称
地址
负责人 联系电话
运输方式 运输工作负责人 职务或职称 联系电话
高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输容器或包装材料
承诺书

本人确认本次运输高致病性病原微生物菌(毒)种或样本运输容器或包装材料符合以下要求:
1、高致病性病原微生物在运输过程中要求采取三层包装系统,由内到外分别为主容器、辅助容器和外包装。
2、高致病性病原微生物菌(毒)种或者样本应正确盛放在主容器内,主容器要求无菌、不透水、防泄漏。主容器可以采用玻璃、金属或塑料等材料,必须采用可靠的防漏封口,如热封、带缘的塞子或金属卷边封口。主容器外面要包裹有足够的样本吸收材料,一旦有泄漏可以将所有样本完全吸收。主容器的表面贴上标签,标明标本类别、编号、名称、样本量等信息。
3、辅助容器是在主容器之外的结实、防水和防泄漏的第二层容器,它的作用是包装及保护主容器。多个主容器装入一个辅助容器时,必须将它们分别包裹,防止彼此接触,并在多个主容器外面衬以足够的吸收材料。相关文件(例如样品数量表格、危险性申明、信件、样品鉴定资料、发送者和接收者信息)应该放入一个防水的袋中,并贴在辅助容器的外面。
4、辅助容器必须用适当的衬垫材料固定在外包装内,在运输过程中使其免受外界影响,如破损、浸水等。
5、在使用冰、干冰或其他冷冻剂进行冷藏运输时,冷冻剂必须放在辅助容器和外包装之间,内部要有支撑物固定,当冰或干冰消耗以后,仍可以把辅助容器固定在原位置上。如使用冰,外包装必须不透水。如果使用干冰,外包装必须能够排放二氧化碳气体,防止压力增加造成容器破裂。在使用冷冻剂的温度下,主容器和辅助容器必须能保持良好性能,在冷冻剂消耗完以后,仍能承受运输中的温度和压力。
6、当使用液氮对样品进行冷藏时,必须保证主容器和辅助容器能适应极低的温度。此外,还必须符合其他有关液氮的运输要求。
7、主容器和辅助容器须在使用制冷剂的温度下,以及在失去制冷后可能出现的温度和压力下保持完好无损。主容器和辅助容器必须在无泄漏的情况下能够承受95kPa的内压,并能保证在-40℃到+55℃的温度范围内不被损坏。
8、外包装是在辅助容器外面的一层保护层,外包装具有足够的强度,并按要求在外表面贴上统一的标识。


申请单位法人签字:
年 月 日
申请运输单位审查意见:法人代表: 公 章 年 月 日
省、自治区、直辖市卫生行政部门审核意见: 公 章 年 月 日
卫生部审批意见: 公 章 年 月 日
所附资料(请在所提供资料前的□内打“√”)□ 1、法人资格证明材料(复印件)□ 2、接收单位同意接收的证明文件(原件)□ 3、接收单位出具的卫生部颁发《从事高致病性病原微生物实验活动实验室资格证书》(复印件)□ 4、接收单位出具的有关政府主管部门核发的从事人间传染的高致病性病原微生物或者疑似高致病性病原微生物实验活动、菌(毒)种保藏、生物制品生产等的批准文件(复印件)□ 5、容器或包装材料的批准文号、产品合格证书□ 6、其它有关资料
其它需要说明的问题

可感染人类的高致病性病原微生物菌(毒)种或样本准运证书
微准运字(年号 ) 号
菌(毒)种或样本 名称(中英文) 总数量 每包装容量 包装数量 样品状态

分类/UN编号 运输目的
主容器 辅助容器 填充物
外包装 制冷剂名称与数量
拆检注意事项
运输次数及运输日期
运输起点
运输终点
运输申请单位 名称
地址
联系人 电话
接收单位 名称
地址
联系人 电话
运输方式
批准单位 公 章 年 月 日
中华人民共和国卫生部制