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　　许霆案因盗窃判五年徒刑被核准后，全国各地与ATM机有关的罪案，常被媒体冠以“某某版许霆”之名进行报道。甚至有人将许霆案作为依法治国的标本。殊不知，许霆案其实是一起彻头彻尾的错案。

许霆案中有一个事实，被大家忽视了。正是这个事实，为否定许霆盗窃，提供了有力的证据。

许霆案中，当许霆取款171次，存款余额仅有1元九角七分之后，继续按键取款多次，都没有取出款来，每次都显示“余额不足，交易失败”。当时自动柜员机中还有数万元的现金可取，如果盗窃成立的话，不可能取不出钱来。这个事实是得到在场人郭安山证实的。

许霆案遇到的情况，是柜员机操作系统升级时，因疏失而留有一个程序瑕疵所引发的。这种情况，在银行技术人员的帮助下，可在任何一台柜员机上，人为地加入程序瑕疵而轻易地重现，从而让大家也能遭遇许霆一样的“天赐良机”。即使是这样，任何人都可一试，无论是谁拿一张存款余额小于2元的银行卡从柜员机取款，都不可能取出钱来。

假如那台涉案的柜员机具有存款功能，而许霆不是取款，而是存款175000元。每次许霆都是存入数千元，那么，将175000元全部存入柜员机后，因为同样的程序瑕疵，真正存入许霆账户的存款数额仅有175元。如果许霆不查询余额就离开了，那么他与银行一样，会损失了相同数目的钱。这些实验可以证明了许霆的行为与盗窃没有关系。

笔者已发表多篇文章全面剖析许霆案：ATM机是银行电脑系统的组成部分，银行电脑系统是通过模拟银行管理者的思维与行为而运行的，实际上承担银行资金管理者的角色。自动售货机与ATM机具有本质上的不同，前者是基于响应而运行的，谈不上代表主人的意志，后者是基于判断而运行的，ATM机是代表银行意志的。

许霆案的发生，当许霆按数字键请求取款1000元或2000元时，柜员机收到的只是1个数字字符1或2，3个数字字符0所组成的字符串“1000”或“2000”，ATM机的操作程序需要将这些字符串转换为整数1000或2000，并且需要转换两次。第一次转换为整数，这个整数除以100的商值将决定柜员机付款时数钱的张数；第二次转换为整数将要传递到服务器，作为许霆请求取款的金额，由服务器作出判断是否同意取款。第一次转换决定ATM机付款数额，第二次转换决定是否付款。要注意的是，这两次转换必须步调一致，不能出错，否则就会发生少扣账，多付款，例如许霆案，或者多扣账，少付款的情况。

许霆案中第一次转换并没有错误，计算的商值为10或20，商值是整数，符合柜员机取款的条件。第二次转换时，本来应该转换为整数1000或2000，可是因管理疏失而存在程序瑕疵，实际转换成整数1或2，并报送到银行服务器，由服务器对是否同意取款作出判断。这样许霆取款1000元或2000元的请求，就被服务器误解为许霆取款1元或2元的请求。由于许霆账户上有存款176.97元，无论许霆多少次请求取款1000元或2000元，都因为程序瑕疵而发生前述的误解，只要许霆的账户余额还足以支付误解后的请求取款数额1元或2元时，且新的存款余额不小于1元，服务器就认为符合银行设定的取款条件，从而与许霆达成取款交易并同意付款。

在银行电脑系统与许霆之间，因重大误解而达成取款交易共171次，其中167次成功交易1元，4次成功交易2元，每次在支付时，ATM机本来应该支付的是，从账户余额中扣除的金额1元或2元，可是，因为二次转换步调不一致的原因，又发生了给付错误，实际支付金额为1000元或2000元。这就是许霆案ATM机付款1000元或2000元，账户只扣除1元或2元的完整解释。显然，许霆只需要退款给银行即可，无需承担刑事责任。许霆案错案结局，无法向全国人民交代。

作者单位：城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


【案情】


秦某6年前故意伤害他人致死逃逸，被通缉，后欲悄悄回家看望父母，在车站被民警抓获。侦查讯问过程中，秦某主动供述了自己的全部罪行，声称自己就是回家自首的，同时拿出了自己向父母写的悔过书，悔过书中谈到了自己看望父母后自首的打算。


【分歧】


对秦某的行为能否认定为自首产生分歧：


一种观点认为秦某不应构成自首。一是主观意图不明显。秦某打算回家看望父母后再投案自首，尚停留在意识阶段。二是不符合法律规定。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中明确规定了自首的一般和特殊情形，本案中的情形与上述两规定中规定的所有情形均不相吻合，不符合立法本意，故不构成自首。


另一种观点认为应构成自首。秦某本欲回家自首，并在悔过书上有所体现，可视为在自首的途中。《解释》第一条第一款明确规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应视为自动投案。


【评析】


本案争议焦点在于秦某的行为与《解释》、《意见》中规定的所有情形均不是十分一致，且秦某并非在直接自首的途中被抓获。但根据《意见》第一条第五项规定，其他符合立法本意，应视为自动投案的，也应认定为自首。就秦某的行为可否适用该项规定，由于法律没有明确标准，导致适用不一。笔者认为秦某的行为符合立法本意，应被认定为自首，关于在《解释》、《意见》规定外的情形是否符合立法本意，是否可以认定为自首，应从以下三个方面考虑。


一是着重主观上的考察。主观方面是各种犯罪以及自首、立功情节中重要的构成要件，主观上恶意程度的大小直接决定其人身危害性大小，主观上的意志强弱直接决定其行为的社会危害性大小。因此，应着重对行为人主观上予以考察。首先，自首意思表示的方式不受限制。如向亲戚朋友表明自首心理，在网络上发帖表明自首意图，经规劝后不反对自首，再如本案中给他人的悔过书及其他书面信件中表达了自首想法等。其次，自首的意图应有所表现、有所证明。只是具有萌芽般的自首意图，或想去自首未下决心，或自首想法仍停留在内心挣扎阶段，或有自首想法但无法证明的，均不可认定为自首。最后，自首应为真实意识表示。即将被抓获时制造自首假象，以求从轻量刑不应认定为自首。对于亲友先行报案，又规劝陪同犯罪嫌疑人自首的，因犯罪嫌疑人没有拘捕和反抗，可以视为自首是其真实意识表示。本案中，秦某具有自首的主观意识，且有所表现、有所证明，更非临时起意，故应认定为具有自首的主观态度。


二是强调主客观一致。具有自首意图后，应有自动投案的积极作为，即强调犯罪嫌疑人主观意识和客观行为的一致。首先，着手实施了投案行为。在未被抓获之前，主动投案，即便在投案途中被抓获，即便是准备出门，也应视为投案。其次，投案行为多种多样不拘泥于形式。如购买了返回自首的车票，打电话告知有关机关，通知自己的亲朋好友，让他人知晓自己的隐匿地或行踪并不再逃逸等。最后，自首须成功，即犯罪嫌疑人到案被公安机关掌控。在自首过程中反悔又逃逸，或者到案又逃逸，不应被认定为自首，因其不符合立法本意。


三是产生自首的效果。有了自首的意思表示和行为后，还应积极地如实地供述自己的罪行，为国家节省了司法资源，减低了社会危害性，减少了社会不安定因素，否则不应视为自首。


本案中秦某不仅主观上有自首意识，客观行为上返程回家，着实实施了投案行为，到案后积极如实供述自己的罪行，达到了自首的效果和意义，符合立法本意，应被认定为自首。


（作者单位：河南省焦作市解放区人民法院）