国有医疗卫生部门中的普通职业医师凭处方收受回扣的行为不构成犯罪
作 者：江苏省泰州市高港区人民检察院 冷洪 殷继东
检察机关在查办医药购销领域的贿赂犯罪案件中，碰到这样的一些现象，即在国有医疗卫生部门中有一些无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，且数额较大。对于此种行为是否构成犯罪争议较大。
一种意见认为，国有医疗卫生部门是国有事业单位，在该部门中工作的具有正式编制的医护人员属于国家工作人员的范畴，其中具有处方权的职业医师的职责就是为患者诊断疾病，并提出科学、合理、有效的治疗方案，开处方是提出治疗方案的一种表现形式，如果此类行为人不是完全从维护患者的利益出发，而是利用为患者开处方的机会，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员的回扣，假公济私，且数额较大的，就应该以受贿罪定罪处罚。
第二种意见认为，虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位，但是，并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员，像那些无任何行政职务的职业医师由于他们并不从事公务，因此不符合刑法关于国家工作人员的规定，不能成为受贿罪的主体。由于目前我国的国有医疗卫生单位并不是完全意义上的公益性质的，都带有一定程度的营利性质，其运作近似企业化，因此，对于利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，然后收受药品推销人员回扣的非国家工作人员性质的职业医师，应以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
第三种意见认为，国有医疗卫生部门中的无任何行政职务的职业医师由于其所从事的并非公务，因而不属于国家工作人员的范畴，可以将他们排除在受贿罪的主体之外；其次，国有医疗卫生部门属于国有事业单位，很显然，公司、企业人员受贿罪中的公司、企业无法包容国有事业单位，按照罪刑法定原则，他们又不是公司、企业人员受贿罪的主体；再次，他们利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，收受药品推销人员的回扣的行为，又不符合其他犯罪的构成要件，因此，根据现有的刑事法律规范判断，此种行为不构成犯罪。
笔者赞成第三种观点。笔者认为，医务人员收受药品推销人员回扣的行为与刑法中的受贿罪和公司、企业人员受贿罪有一定的关联。所以，我们判断行为人是否已构成受贿犯罪，可以从受贿犯罪的构成要件入手探析。其中，主要的两个方面就是犯罪主体要件和客观要件，具体阐述如下：
一、主体要件方面
首先，长期以来，我国实行的是高度集中统一的人事管理体制和管理制度，国家机关的工作人员、群众团体工作人员、国有企业、事业单位的管理人员和各类专业技术人员等传统上统称"国家干部"，其身份关系在县级以上人事部门备案。例如，大中小学的教师、科研单位的科研人员以及国有医疗卫生部门的医生等。人们所称的"国家干部"实际上是个包罗万象、含义不清的概念，因此，以传统的干部身份来界定国家工作人员身份是不合理的。界定行为人的身份是否属于国家工作人员应紧紧依据我国刑法第93条的规定。
从法条规定的精神来看，以国家工作人员论者必须具备一定的身份，他们或是国有单位从事公务的人员，或是受国家机关、国有单位之委派到非国有单位从事公务的人员，或是其他依照法律从事公务的人员；如果不具备上述身份，便没有资格去从事刑法意义上的"公务"。其次，具有上述"身份"的人员，所从事的必须是"公务"而非"劳务"；否则，亦不能以国家工作人员论。其中，"从事公务"是国家工作人员的本质特征，它是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理性的职务活动。国家通过这些部门的公务活动实现国家的各种管理职能，处于管理主体地位。而劳务活动是指凡一切以劳力为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，这种活动不具有国家权力性、职能性和管理性，他们所从事的是一种职业活动，而不是职务活动，是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的，处于受管理的地位，因而，不能也不应将这些人划入国家工作人员范围之内。
依据上述分析，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师虽然也是国有事业单位的工作人员，也可能有"国家干部"身份，但由于其所从事的"替前来看病的患者治疗疾病"的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业行为，并不具有国家权力性、职能性和管理性，不能看作是从事公务，而是劳务活动。因此，这部分人不能归入国家工作人员之列。
其次，国有医疗卫生部门是国家投资兴办并管理的卫生机构，属于国有事业单位，其经费来源于国家财政拨款和其本身的事业性收入，其主要目的是公益性的。而且，从目前的现状来看，国有医疗卫生部门虽然做到了独立核算，但尚属于卫生行政部门的下属单位，还不能完全做到自主经营，自负盈亏，因而又不同于独立核算、自主经营、自负盈亏、从事生产经营的公司、企业，不能把国有医疗卫生部门列入公司、企业的范围之内。
通过以上分析，我们可以得出结论，即国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师不符合受贿犯罪的主体要件。
二、客观要件方面
受贿犯罪的客观方面有一共同点就是利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋利益。其中，所谓"利用职务上的便利"，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定〉若干问题的解答》中解释道："'利用职务上的便利'是指利用职权或与职务有关的便利条件。'职权'是指本人职务范围内的权力。'与职务有关'是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件"。显然，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，替药品推销人员推销药品，为药品推销单位或推销人员谋利益，进而收受药品推销人员的回扣，为自己谋私利，这一切并没有利用职务之便。因为：第一，他们并不担任什么职务，医师是职业名称而非职务名称，也无职权可言。职权是国家赋予的，职业医师在单位中为病人看病，然后根据病人的病情为病人开处方是医生这一职业的天职，不需要国家赋予。第二，医师手中的"处方权"并不是开处方的"权力"，而是一种"权利"，是该职业医师的医疗技术、能力达到规定的要求后所获得的一种资格、权利。不单国有医疗卫生部门中的职业医师有处方权，非国有医疗卫生部门的职业医师同样也有处方权。第三，职业医师利用手中的处方权替药品推销人员推销药品是利用其工作之便。因为替病人看病并开具处方是医师的工作，医生对自己所要开的处方有决定权，因此，医师利用开处方的机会将药品推销人员的药品开在处方上让患者购买并使用，从而达到帮助药品推销人员将"药品推销出去"的目的，这是在利用其工作上的便利。
综上所述，国有医疗卫生部门中无任何行政职务的职业医师利用手中的处方权，借为患者开处方之机，收受药品推销人员的回扣，即使数额较大，也不构成犯罪。此种行为只能说是违反医师的职业道德和职业纪律等制度，属于社会上的不正之风范畴，充其量也只能称之为获取非法所得的行为，只能由纪检监察机关和有关行政主管部门追究其违反党纪、政纪的责任，并没收其非法所得，但无法在刑事法律范围内予以惩处。
最后，笔者建议有权部门尽快出台有关司法解释，以澄清大家的疑惑，也有利于法律的统一实施。同时，笔者也相信，随着我国卫生人事制度和医疗体制改革的深入，这些问题将不再成为司法实践部门"绊脚石"。
南京市物业管理办法
江苏省南京市人民政府
南京市人民政府令
（第244号）
《南京市物业管理办法》已经2005年12月14日市政府常务会议审议通过，现予发布，自2006年2月1日起施行。
市长 蒋宏坤
二00五年十二月二十六日
南京市物业管理办法
第一章 总则
第一条 为了规范物业管理活动，维护当事人的合法权益，推动物业管理行业健康发展，根据国务院《物业管理条例》和《江苏省物业管理条例》等有关法律、法规和规章的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的物业管理活动适用本办法。
第三条 本办法所称业主，是指房屋的所有权人，即房产权属登记册记载的权利人（含商品房预售登记的权利人）。
本办法所称使用人，是指房屋的实际使用人或承租人。
本办法所称物业管理企业，是指依法取得独立法人资格、具有相应资质、从事物业服务的企业。
第四条 南京市房产管理局是本市物业管理活动的行政主管部门，负责本市物业管理活动的监督管理工作，各区（县）房产管理部门具体负责本辖区物业管理活动的监督管理工作。
建设、规划、市政公用、市容、环保、园林、工商行政、物价、建工、公安、民政等部门按照各自职责，协同实施本办法。
各区（县）人民政府和街道办事处（镇人民政府）负责协调物业管理与社区建设之间的关系。
第五条 各级政府应当积极推进物业管理专业化、社会化、市场化的进程，建立完善的物业管理市场机制，提高物业服务水平。
物业管理企业按照有关规定享受第三产业的优惠政策。
第二章 物业管理区域
第六条 建设项目为相关联的项目批文、宗地、规划设计总平面图的，为一个物业管理区域。若该区域内由道路、围墙或其他明显标识分割成多个自然小区，配套设施设备管理责任明确，且建筑面积在五万平方米以上的，可以划分为多个独立的物业管理区域。
单幢非住宅楼及商住楼，具有相对独立配套设施设备并能够封闭管理的，可以为一个物业管理区域；在道路等自然边界围合的区域内，有多个物业区域的，可以合并为一个物业管理区域。
零散建设的不封闭区域，可由居（村）民委员会结合社区管理划分物业管理范围，协助组织物业服务活动。
第七条 业主要求调整物业管理区域的，应当向区（县）物业管理行政主管部门提出，区（县）物业管理行政主管部门应当会同街道办事处（镇人民政府），按照第六条的规定，结合当地居（村）民委员会的布局实际，在15日内予以答复。
第三章 业主及业主大会
第八条 一个物业管理区域成立一个业主大会。业主大会由物业管理区域内全体业主组成。业主人数少于五人的，物业管理的组织形式可以由业主自主决定。
物业管理区域内，已交付使用的物业建筑面积达到百分之五十，或者物业交付使用已超过一年，且交付使用物业的建筑面积达到百分之三十的，应当召开首次业主大会，选举产生业主委员会。
第九条 成立业主大会条件成熟的，建设单位应当书面告知区（县）物业管理行政主管部门和街道办事处（镇人民政府），并提供业主清册、物业建筑面积、物业出售并交付使用时间等文件资料。建设单位未及时书面告知，业主可以向区（县）物业管理行政主管部门提出召开首次业主大会的书面要求。
区（县）物业管理行政主管部门应当在接到建设单位书面告知或业主的书面要求的15日内，会同街道办事处（镇人民政府），组织建设单位和业主推荐业主大会筹备组（以下简称筹备组）成员。筹备组由建设单位代表和业主代表组成，其成员应为不超过15人的单数，成员名单应当自成立之日起在物业管理区域内公示7日。推荐不成的，由街道办事处（镇人民政府）会同区（县）物业管理行政主管部门指定筹备组成员。
第十条 筹备组应当在三个月内召开首次业主大会。
筹备组应当事先将会议的内容和召开方式告知区（县）物业管理行政主管部门和街道办事处（镇人民政府），区（县）物业管理行政主管部门和街道办事处（镇人民政府）可以根据实际情况派代表参加。
筹备组负责起草业主公约和业主大会议事规则交大会讨论，并负责确认业主身份及其在首次业主大会上的投票权，业主应当向业主大会筹备组提供相关身份证明、联系地址、通讯方式。筹备组对业主投票的真实性负责。
第十一条 业主在首次业主大会上的投票权，住宅物业区域按其拥有的住宅套数计算，每套计一票；其他物业区域可以根据业主产权证书记载的物业建筑面积计算，每一平方米计一票，不足一平方米不计票。
第十二条 业主大会会议应当由物业管理区域内持有二分之一以上投票权的业主参加。业主可以以幢、单元、楼层为单位成立业主小组，并可推选小组代表出席业主大会。
业主大会会议可以采用集体讨论的方式，也可以采用书面征求意见的方式。凡需投票表决的，应当经业主本人签字，业主本人不签字的视为弃权。
第十三条 业主大会首次会议应当制定业主公约和业主大会议事规则，选举产生业主委员会。业主大会议事规则的内容，应当包括业主大会的议事方式，表决程序；业主投票权的确定方法；业主委员会的组成和换届选举；委员资格、义务和任期；业主大会临时会议的召开等事项。
第十四条 业主大会作出的决定，应当经与会业主所持投票权二分之一以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选聘和解聘物业管理企业、拟定和修改的物业服务合同条款、专项维修资金使用和续筹方案，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。处分区域内共有财产的决定需经全体业主同意。
业主大会、业主委员会决定的事项不得违反有关法律、法规和规章的规定。
第十五条 业主委员会是业主大会的执行机构，依法履行职责。
业主委员会委员的人数应当是5至15名的单数，委员的产生应当兼顾物业的不同类型和不同楼幢，其组成人员不得在本物业管理区域内实施管理的物业管理企业中兼职。业主委员会成员每届任期三年，可以连选连任。
分期开发的物业区域可以先期成立业主委员会。先期成立的业主委员会应当在物业区域新的一期业主入住百分之五十以后，重新补选或改选业主委员会。
业主委员会可以选举产生主任一名和副主任若干名，召开会议必须有过半数委员出席，所作决定必须经业主委员会全体委员半数以上同意。
第十六条 入选业主委员会的成员应当符合下列条件：
（一）具有完全民事行为能力的本物业管理区域内的业主；
（二）遵守国家有关法律、法规；
（三）遵守业主公约、业主大会议事规则，履行业主义务；
（四）热心公益事业，责任心强，公正廉洁，具有社会公信力；
（五）具有一定的组织能力；
（六）具备必要的工作时间。
第十七条 业主委员会应当在任期届满前三个月，召开业主大会会议选举产生新一届业主委员会。
业主委员会的换届选举，应由业主委员会筹备组织。业主委员会怠于筹备组织的或者在任期内怠于履行职责的，经百分之二十以上的业主书面提议，区（县）物业管理行政主管部门会同街道办事处（镇人民政府）可以指导召开业主大会临时会议，重新选举或者改选业主委员会。
新一届业主委员会选举成立之日起的十日内，原业主委员会成员应当将其保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章及其他属于业主大会所有的资料、用房和财物等移交新一届业主委员会，并做好其他交接工作。
第十八条 选举、换届、改选、补选业主委员会的，应自选举产生之日起的30日内，向区（县）物业管理行政主管部门备案，并将选举结果告知所在地街道办事处（镇人民政府）。
业主委员会备案时应当提交以下资料：业主大会记录和会议决定；业主大会议事规则；业主公约；业主委员会成员名单和基本情况。
第十九条 两个或者两个以上物业管理区域共用非市政道路或者其他配套设施设备的，应当建立业主委员会联席会议制度。业主委员会联席会议由区（县）物业管理行政主管部门会同街道办事处（镇人民政府）组织召开。
第二十条 业主大会、业主委员会开展工作的经费由全体业主承担；费用的筹集、管理和使用的具体办法由业主大会决定；工作经费的使用情况应当由业主委员会定期在物业管理区域内公示，接受业主的监督。
第四章 物业管理服务
第二十一条 住宅物业出售前，建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。投标人少于三人或者物业管理区域的总建筑面积低于三万平方米，或者别墅总建筑面积低于一万平方米的，经区（县）物业管理行政主管部门批准，建设单位可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业，并签订前期物业服务合同。
前期物业管理项目以招投标方式确定的，建设单位应当按照有关规定向物业管理行政主管部门备案。
第二十二条 建设单位应在物业管理区域内首份房屋销售合同签订前，制定业主临时公约和住宅使用说明书，并作为房屋销售合同的附件。
业主临时公约的内容应当包括：物业的使用和维护管理、业主的权利和义务、违反业主临时公约应当承担的责任等事项。业主临时公约的内容不得侵害物业买受人的合法权益和社会公共利益。
住宅使用说明书应当载明房屋平面布局、结构、附属设备、详细的房屋结构图（注明房屋承重结构）和共用能耗计量部位及费用分摊办法，不得占用共用部位、共用场地，不得移装共用设备和擅自改变经营用房用途，以及其他有关安全合理使用房屋的注意事项。
建设单位与物业买受人签订的房屋销售合同，应当包含前期物业服务合同约定的内容，以及建设工程规划许可文件载明的建设项目平面布局图，并在房屋交接书中列明物业管理区域内归全体业主所有的配套设施设备。
建设单位不得将物业共用部分的所有权或者使用权单独转让。
第二十三条 建设单位应当在项目交付时按规定无偿提供具有产权的物业管理用房，在业主大会成立后移交产权，移交后的房屋产权属全体业主共有。设备用房不能作为物业管理用房移交。
分期建设的项目在首期交付时的物业管理用房面积，应当不低于全部项目应交面积的百分之五十。物业管理区域内房屋交付使用过半的，应将物业管理用房全部交付。物业管理用房按规划要求在末期建设的，建设单位应当事先交付符合要求的物业管理临时用房。
建设单位未按规定提供物业管理用房的，由物业管理行政主管部门责令其限期补建；逾期不补建的，应当按该项目销售时的平均售价的95%的标准乘以应交面积，向业主大会交纳补建价款。该补建价款专项用于承租、购置物业管理用房。
建设单位申请商品房预售许可证或商品房所有权初始登记时，属于全体业主的物业管理用房等配套房屋应予以明确。
第二十四条 建设单位按照规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。建设单位可以委托物业管理企业保修，也可以自行组织维修。
第二十五条 物业服务合同期限届满前三个月，物业管理企业应与业主委员会协商续约事宜；业主委员会应在合同期限届满前二个月，组织全体业主对是否续聘物业管理企业进行表决。双方续约的应当重新签订物业服务合同；不再续约的，业主大会应当及时选聘其他物业管理企业。原物业管理企业应当在合同终止之日起10日内向业主委员会移交物业管理区域、资料和财物，不得以合同纠纷等理由拒绝移交。
第二十六条 物业服务收费实行政府指导价和市场调节价。价格主管部门和物业管理行政主管部门应当加强对实行市场调节价的物业服务收费行为的规范和引导，行业协会可定期公布实行市场调节价的各类物业公共服务费收费水平。物业管理企业的物业服务收费项目和收费标准应当实行明码标价。
第二十七条 建设单位和业主应当按照房屋销售合同约定的前期物业服务收费的有关条款支付物业服务费用。合同未约定或约定不明的，前期物业服务合同生效当月至出售房屋交付当月发生的物业服务费用，由建设单位承担，房屋交付之日的次月起发生的物业服务费用由业主承担。
第五章 物业的使用和维护
第二十八条 物业管理区域内的下列共用附属房屋归全体业主所有：
（一）规划核准图上标注的自行车库；
（二）规划核准图上标注的底层架空层；
（三）规划核准图上标注的避难层（间）；
（四）规划核准图上标注的共用设施设备用房；
（五）建设单位移交给全体业主的物业管理用房；
（六）建设单位承诺归全体业主共有的房屋；
（七）层高2.2米以下的房屋；
（八）其他依法归全体业主所有的房屋。
第二十九条 物业管理区域内禁止下列损害公共利益的行为：
（一）擅自拆改房屋承重结构，改变房屋用途；
（二）占用或者损坏物业共用部位、共用设施设备，擅自移动共用设施设备；
（三）侵占绿地、毁坏绿化；
（四）随意倾倒或者抛弃垃圾、杂物；
（五）堆放易燃、易爆、剧毒、放射性物品，超标准排污或者发出超标准的噪声和振动；
（六）未经批准摆摊设点；
（七）在建筑物或者构筑物上乱悬挂、乱张贴、乱涂写、乱刻画；
（八）利用物业从事危害公共利益或者侵害他人正当权益的活动；
（九）违法搭建建筑物、构筑物；
（十）擅自改变房屋外貌；
（十一）法律、法规、规章和业主公约禁止的其他行为。
第三十条 物业管理企业发现在物业使用、装饰装修过程中有违反有关规定以及业主（临时）公约行为的，应当予以劝阻、制止，劝阻、制止无效的，及时报告业主委员会和有关行政管理部门。
业主、使用人装饰装修房屋的，应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主、使用人。
第三十一条 业主、使用人应当按照规划管理部门批准的设计用途使用物业，不得擅自改变物业使用性质。
第三十二条 业主共用车库（位）的管理等事项，由业主大会决定。车主要求物业管理企业保管机动车的，应当另行与物业管理企业签订车辆保管合同。
第三十三条 物业管理区域内的共用停车库（位），应当提供给本物业管理区域内的业主、使用人有偿使用，任何单位和个人不得出售。建设单位可销售的业主专用停车库（位）不得向本物业管理区域以外的业主出售。
第三十四条 住宅物业、住宅小区内非住宅物业、与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业，被两个以上的业主区分所有的，业主应当按照规定缴纳专项维修资金。
专项维修资金应按幢建帐，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造，不得挪作他用。
根据物业管理合同约定，应当由物业管理企业从物业服务费用或者物业服务资金中支出的住房共用部位、共用设施设备的维修养护费用，不得从住房专项维修资金中列支。
第三十五条 专项维修资金管理实行统一缴存、专户存储、专款专用、业主决策、政府监管的原则。
专项维修资金缴存、管理和使用的具体办法由市物业管理行政主管部门制定，报市人民政府批准执行。
第三十六条 物业发生危及人身安全的紧急情况时，物业管理企业应当立即组织排险，并及时通知业主委员会，排险维修费用由相关责任人承担。符合专项维修资金使用条件和范围的，排险维修费用可以从专项维修资金中支出。
物业管理区域内的供水、供电、供气、市容、环卫、电信、绿化、消防、交通、有线电视、邮政等共用设施设备，按照规定应当由提供该项服务的单位维修养护的，不得要求物业管理企业维修养护。相关单位向最终用户收取的费用，不得强制物业管理企业代收代缴。
第六章 罚则
第三十七条 违反本办法，有关法律、法规或规章已设定处罚的，从其规定。
第三十八条 业主大会、业主委员会的行为违反有关法律、法规或规章的规定的，由区（县）物业管理行政主管部门责令限期改正，并通告全体业主。
第三十九条 建设单位违反第九条的规定，未将物业管理区域符合业主大会成立条件的情况书面告知物业管理行政主管部门，或者未按照规定提交有关资料的，由物业管理行政主管部门责令限期改正，逾期仍不改正的，可以处以一万元以下的罚款。
第四十条 物业管理企业违反第二十五的规定，未按时移交物业管理区域、资料和财物的，由物业管理行政主管部门责令其限期改正，逾期仍不改正的，可以处以五百元以上一万元以下罚款。
第四十一条 物业管理行政主管部门应当按照规定建立投诉受理制度。
区（县）物业管理行政主管部门接到投诉后，应当在5日内作出是否受理的答复。决定受理的，应当进行调查、核实、并按规定时间将处理结果回复投诉人。
投诉人对区（县）物业管理行政主管部门的处理结果有异议的，可以向市物业管理行政主管部门提出书面复核要求。市物业管理行政主管部门应当自收到书面复核要求之日起30日内，将复核意见回复投诉人。
第四十二条 物业管理行政主管部门和其他部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或截留、挪用、侵占物业专项维修基金的，由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附则
第四十三条 本规定自2006年2月1日起施行。
2002年4月1日起施行的《南京市物业管理办法》同时废止。
